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1关于劳动争议案件审理中有关问题的处理意见（北京高院、内部掌握2008年9月）一、经济补偿金、赔偿金及相关问题1、经济补偿金的计算《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数，即为职工离开企业前12个月的平均工资，不再拆分为2007年12月31日前平均一次，2008年1月1日以后再平均一次。2、赔偿金的计算（1）《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。（2）因该赔偿金是以经济补偿金为基础，故应先按上述经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算赔偿金。（3）因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。3、在相关规定修改前，对于劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的，仍按原劳动部481号文件执行，视案情酌情处理。4、劳动者处在医疗期等特殊时期，在计算解除劳动合同经济补偿金的基数时，应按照《劳动合同法》的相关规定，以劳动者离开企业前12个月的平均工资计算。如其获得的工资是按照病假工资的标准支付的，应按病假工资的标准计算，但该标准低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。5、对竞业限制补偿金数额的认定，应尊重当事人的意思自治。如果用人单位与劳动者约定了竞业限制补偿金数额，劳动者要求按照高于该约定数额支付补偿金的，一般不予支持。6、因用人单位的原因迟延转移档案，劳动者要求用人单位支付失业保险金损失的，应按照《北京市失业保险规定》及相关规范性文件的规定，确定给予劳动者赔偿的数额；因档案遗失，劳动者要求用人单位赔偿损失的，可按照3-5万元的标准酌情确定赔偿数额。7、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者在领取后提出异议，在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分的，仲裁委应予支持。但如果用2人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利的，对其主张不予支持。用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，即使劳动者在协议中表示放弃部分权利，双方已实际履行，但劳动者在仲裁时效内主张权利，要求用人单位按法定标准补足差额部分，仲裁委应予支持。二、订立、解除、终止劳动合同及相关问题8、用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低工资标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。9、用人单位解除劳动合同未事先征求工会意见，应认定程序违法。但考虑《劳动合同法》刚刚实行不久，对征求工会意见的掌握尺度上可暂时适当从宽。10、用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，或者劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，应认定该竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。11、用人单位认为某项技术不再需要保密而解除与劳动者约定的竞业限制协议并告知劳动者的，应认定此后该竞业限制协议对双方不再具有约束力。但劳动者要求支付履行协议期间的补偿金的，仲裁委应予支持。12、用人单位招用非京籍人员并为其办理了本市户口，双方明确约定将其作为特殊待遇，并约定了服务期和违约责任，用人单位据此要求劳动者支付违约金的，仲裁委应认定该约定因违反了《劳动合同法》第二十五条的规定而无效，对其请求不予支持。13、用人单位对劳动者做出除名处理决定，劳动者对处理决定不服提出仲裁申请的，仲裁委应按《劳动合同法》所规定的解除劳动合同的情形进行审查判定，而不应再适用《企业职工奖惩条例》。14、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。15、劳动者有下列情况的，可计算为本单位工作年限：（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限，劳动合同有明确约定的从其约定。（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工，其调动前单位的工作时间与调动后本单位工作年限合并计算。（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接收安置单位的工作年限。（4）因行政命令、3业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。三、劳动关系确认16、劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷、以其他单位为被申请人请求仲裁的，仲裁委不予受理。17、用人单位招用已达到法定退休年龄，但未能享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系不能按照劳动关系处理。但劳动者在同一用人单位工作达到法定退休年龄后，用人单位因工作需要继续留用并继续为其缴纳社会保险费的，留用期间可按劳动关系处理。18、用人单位与劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；(4)劳动者未与其他单位建立劳动关系。19、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(1)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(3)经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等。其中(1)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。20、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，不受用人单位的管理、约束、支配，与用人单位没有身份隶属关系的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。21、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。422、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利、义务关系。23、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。24、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。四、劳动报酬相关问题25、加班工资基数的确认应严格按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。如果用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资标准，同时又约定了以本市最低工资标准作为加班工资基数、或低于劳动合同约定的工资标准作为加班基数的，应认定此约定无效，并应认定劳动合同中约定的工资标准为加班工资基数。如果按照劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数计算的加班工资低于劳动者正常劳动应得工资的，应认定劳动者正常劳动应得的工资为加班工资基数。26、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止的，不影响劳动合同的终止。劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金的，仲裁委不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七的规定，每延迟一日支付一日工资作为赔偿的，仲裁委应予支持。27、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指：以发生劳动争议后，劳动者向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年。28、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。29、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。30、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。31、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。5在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。32、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。五、《劳动争议调解仲裁法》及相关程序方面的问题33、用人单位与劳动者之间发生的下列纠纷，属于劳动争议受理范围：（1）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，且无法补缴的，双方解除或终止劳动合同后，农民工要求用人单位承担赔偿责任的；（2）劳动者以用人单位未缴纳工伤、失业、生育、医疗保险导致其损失为由提出仲裁申请的；（3）迟延转移档案或档案丢失，劳动者主张用人单位赔偿损失的。34、用人单位与劳动者之间发生的下列纠纷，不属于劳动争议受理范围：（1）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求予以补缴的；（2）用人单位未按规定的工资基数为劳动者足额缴纳社会保险，劳动者要求补足少缴部分或要求赔偿的；（3）因住房公积金缴纳而发生争议的；（4）劳动者要求用人单位办理退休手续而发生的争议；（5）劳动者要求用人单位补建档案或补齐档案材料而发生的争议。35、律师事务所、会计师事务所与其聘用的员工因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同或聘用合同发生的争议，属于劳动争议受理范围；其合伙人、合作人之间因履行合伙、合作协议等民事合同发生的争议，不应作为劳动争议案件受理。36、用人单位重新修订规章制度后，对长期不到岗人员，也应履行告知义务。用人单位按劳动合同中劳动者提供的地址邮寄送达有关决定书、通知书等，因地址不详被退回的，应按相关规定采用其他方式送达。37、劳动者提出仲裁申请后，无正当理由拒绝办理受理手续的，仲裁员应当将此情况记录并将记录内容归卷，同时制做《按撤诉处理决定书》一并归卷。38、裁决书有漏裁内容、文字、金额错误等情形，应报经仲裁委员会主任签字后，以劳动争议仲裁委员会《决定书》的形式进行更正，该裁决书生效时间及诉讼期间以当事人收到《决定书》的时间起算。639、加班工资争议中仲裁时效的掌握，应根据最高人民法院司法解释（二）规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权