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关于“胜诉权”合理性的辨析一：“胜诉权”的法律渊源胜诉权的概念存在于我国民法学界占有长期支配地位的二元诉权学说中，是二元诉权的一种，其观点认为，诉权具有程序意义上和实体意义上的双重内涵，程序意义上的诉权即参加诉讼并要求法院进入审判程序的权利，实体意义上的诉权即原告对被告在实体上要求获得满足的权利，又称之为胜诉权。二：“胜诉权”再诉讼时效制度中的体现诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权力的，在法定时效期间届满之后，发生一定的法律事实。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”关于诉讼时效届满之后的立法主义，通说有三点。一是德国学者温特夏德提出的实体权消灭主义，二是欧特曼提出的抗辩权发生主义，即义务人拥有拒绝履行义务的抗辩，最后是萨维尼提出的诉权消灭主义。在我国，主流观点是胜诉权消灭但保留诉权和实体权。在我国的诉讼时效制度中，当时效届满后，当事人仍然拥有程序上的诉权，即有权起诉，但法院在经过调查，确认诉讼时效已经届满的，除正当事由外，将驳回权利人的诉讼请求。也就是说，在诉讼时效届满之后，国家对于权利人的保护将失去强制力，权利人的实体权利将转变为自然权利。三：“胜诉”是否构成民事权利权利是指法律对法律关系主体能够做出或者不作出一定行为，以及要求他人作为或者不作为某种行为的的许可和保障。民事权利是民事法律赋予民事主体实现其利益的法律手段，从字面上看，胜诉权产生于诉讼时效制度，似乎应该归于民事权利。但从民事权利的分类来看，“胜诉权”是一种凭借法院审判以形成请求他人作为或不作为的一种权利，似乎是一种请求权，但是这种权利的形成需要经过第三方也就是法院的审判为前提，并不是单纯的权利人和义务人之间的请求行为，而且也不是经过双方的意思表达就可能形成的，因此，“胜诉权”从字面上来看，似乎不应归属于民事权利。再者，从逻辑上讲，民事权利应该产生于民事法律行为之前，是被动产生的，已经赋予且被触发的，如债权请求权，是再债权行为产生前就已经被赋予的，债权行为发生时触发的，而不是债权行为产生后才产生的。但是，诉讼和审判行为的滞后性，被动性又决定了诉讼行为结果的不确定性，即胜诉并不是既定的固有的诉讼结果。基于这一点，如果认为胜诉是一种权利的话，则会形成在诉讼之前就已经被赋予胜诉的权利，在审判开始前就确定胜诉，这明显是不符合逻辑的。第三，从法律关系来讲，法律关系的三要素为主体，客体和内容。“胜诉权”如果被界定为一种民事权利，那么当然也应存在上述三要素。那么应该如何界定“胜诉”的要素呢？如果权利人作为胜诉的权利主体，那么本着权利与义务相对应的原则，义务主体将如何确定？是义务人，法院的作为义务，还是除双方之外的所有人的不作为义务？从笔者掌握的资料来看，目前法学界并没有对此作出定论。因此，我不认为“胜诉”一词可以作为一种民事权利来出现。四：“胜诉权”之存在并不合理第一，设置重复上文已经提到，在二元诉权理论中，诉权拥有程序上和实体上的双重意义，即在时效届满之后，权利人之权利并不因时效届满而终止，只是丧失实体法的强制保护力。最高院对此的解释为，权利人在时效届满之后仍然具有诉讼的权利，但法院在经过审核后将依法驳回此次诉讼。那么在整个程序之中，权利人实际上失去的是参与诉讼的整个过程，即权利人程序上的诉权实际上也没有得到保障，权利人既然没有参与诉讼，那么即无所谓胜诉或败诉，权利人的权利即没有得到实体上的法律保护，也没有得到程序上的实现，则胜诉权的概念并没有实际体现，之存在于笼统的程序法概念中，并不能给人以信服力，胜诉权的概念实际上是不存在的。第二，存在逻辑错误法学界认为，义务人对自己的权利拥有自主的处分权，其不主动行使的人民法院不得主动代其行使。换言之，就是说在义务人没有主动援引诉讼时效届满后权利人丧失胜诉权或己方的抗辩权产生时，人民法院应认为不存在时效届满，不宜主动审查。那么也就是说，在权利人提出诉讼时，人民法院不得主动援引诉讼时效届满而单方驳回原告诉讼请求，这与上文中提到的时效届满丧失胜诉权的解释存在冲突。除此之外，基于义务人不主动提出抗辩，法院不得主动援引的原则。那么在一场诉讼中，如果被告人并没有提出时效届满或者申请抗辩，但实际上时效已经届满，人民法院也只能在所谓“原告丧失胜诉权”的情况下，依法判处被告强制履行义务。那么此时，胜诉权的设置有何意义？第三，与民法精神相悖我国《民法通则》第138条规定“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”此条规定的精神在于，在义务人没有主动提出抗辩时则视为自愿履行义务，胜诉权归属权利人。诉讼时效制度设置的意义，是要将长期待定的民事法律关系变为已经确定的民事法律关系。而我国的“胜诉权消灭说”因其规定的不确定性，执行的滞后性以及和通例与法理的矛盾，时常造成法律关系的持续不确定甚至产生新的民事纠纷，这实际上，是同胜诉权产生的根源——诉讼时效制度的立法精神相悖的。五：“胜诉权”概念在各国的否定胜诉权消灭主义并不是我国的独创，德国与苏联也曾经拥有类似的法律规定，如1922年《苏俄民法典》中规定诉讼时效届满后消灭起诉权，德国学者温特夏德的实体权消灭主张等等，但在经过多年的司法实践后各国包括我国都逐渐走上了对胜诉权概念的否定。实际上，国外民法学界普遍认为，时效届满后产生的法律效力应为“产生权利”而非“消灭权利”。即在法律上应更多的支持抗辩权发生，而不是以胜诉权消灭而草率的判定。拉伦茨先生认为，“时效不是权利消灭的原因，他只给义务人一个抗辩权。”郑玉波先生也认为，称“消灭时效”者，是基于权利人怠于行使权力而造成的“无权利状态”到达一定时间后，义务人的产生的抗辩权使权利人行使权力遇到阻碍。因此，在各国新近的民法典中都明确提出了类似“拒绝给付”或“拒绝履行”的规定。因此，在德国2002年《民法典》中，台湾《民法典》中，都见到了明确抗辩权产生的相关规定。我国法学界在经过数次的讨论之后，也大体上认定，“胜诉权”的概念及其消灭制度，在法理与实践中的弊端明显，不宜适用。顾培东在《法学与经济学探索》中提出诉讼的中心内容不是明确胜诉权的归属，而是明确当事人的权利义务关系。中国人民大学民商事基地的民法典建议稿中也对当前有关胜诉权及其消灭制度提出了两组修改意见。六：结论：“胜诉权”概念应消灭基于如上所说，胜诉权的概念存在多种不合理的因素，在字面，法理，逻辑等多方面都无法明确而详细的予以解释，因此，胜诉权的公信力已然在理论和实践中存在缺失。最高院在其司法实践中已经越来越靠近先进的抗辩权产生主义，理论界，包括学术界也都普遍对其概念产生质疑甚至提出修改意见。笔者认为，胜诉权本身的设置基于苏联的二元诉权理论，但是二元诉权的滞后性，使得实体意义和程序意义上的诉权相差不大，造成“胜诉权”在实际理解中存在歧义和悖论，因此，在理论上也就不存在因为“胜诉权”的拥有或丧失而明确权利义务关系的现实性，也就是说，“胜诉权”并不能实际上左右诉讼结果。事实上，即便是提出二元诉权理论的苏联也早在1966年放弃二元诉权转向抗辩发生。据此，“胜诉权”的法律概念应当摒弃，也应尽快以抗辩权代替而从法律理论中消失。2010年7月21日