劳动合同法》专题讲座

《劳动合同法》专题讲座用人单位在劳动用工中的法律风险与防范•一、《劳动合同法》的适用范围•1.企业•2.个体经济组织——指雇工7人以下的个体工商户•3.民办非企业——是指民办学校、医院、民图书馆、博物馆、科技馆等•4.其他经济组织——会计师事务所、律师事务所等招用助手、工勤人员等•5.国家机关•（1）录用公务员和聘任制公务员——适用公务员法，不适用本法；•（2）招用工勤人员——需要签订劳动合同的，适用劳动合同法。•6.事业单位有三种情况：•（1）具有管理公共事务职能的组织，如证监会、保监会、银监会等——其录用工作人员参照公务员法进行管理，不适用本法。•（2）实行企业化管理的事业单位，与职工签订的是劳动合同，适用本法规定。•（3）医院、学校、科研机构等：•劳动者与单位签订的是劳动合同的——按照本法的规定执行；•劳动者与单位签订的是聘用合同，法律、行政法规和国务院另有规定的，按照法律、行政法规和国务院的规定执行；•法律、行政法规和国务院没有特别规定的——按照本法执行。•7.社会团体：•（1）对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员比照公务员法进行管理。•（2）除此之外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同——按照本法执行。•。•二、劳动合同法的实施现状•(一）香港雇佣条例明确规定：2006年3月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，不依时支付工资及雇佣和约完成或终止时到期支付的款项，罚款35万港币，及监禁三年。•（二）我国•劳动法合同法已实施4年，总体执行状况并不理想：•1.从理念上——对不执行劳动合同法的行为并没有意识到是违法犯法。仅仅认为是执行不好而已。改正就可以了。罚款谈不上，监禁坐牢就更谈不上了。•2.实施现状上:•劳资关系处于原子化状态;•劳动合同在更多方面，是一种形式主义。其中的很多内容并没有按照法律的规定去实施。•结果：企业缺乏向心力。工人和企业没有形成一种理想的劳资合作。•目前劳资争议每年以30％的速度递增。•劳资矛盾，已经成为中国社会经济发展的最重要的矛盾之一。特别是劳资互不信任的问题更加突出。•三、劳动合同法对企业人力资源管理的影响•（一）劳动合同法与人力资源管理的关系•1.共同点：目标一致——实现劳资关系的和谐；•2.区别：•人力资源管理——单向管理•劳动合同法——双向管理•（二）劳动合同法给人力资源管理带来的风险•用工管理是否法制化、规范化、人情化；•结论：•严格遵守《劳动合同法》的经理是不称职的人力资源经理。必须超越劳动合同法。•（三）影响•1.用工理念的改变：•大量使用廉价劳动力——和谐的劳资关系。•HR从业人员——连接企业和员工的桥梁。不仅仅是向老板负责，而是应该向整个企业负责。其中包括向员工负责。从理念上，不仅要考虑到企业，而且应该考虑到员工，它的接受程度，它的认可程度。•HR管理的目标——如何把两个有不同诉求的主体，合成一个共同发展企业的力量，从而提高企业的竞争力——源泉——建立一个和谐的企业组织，和谐的企业组织的中心，在于和谐的劳资关系。•HR的差距：•（1）理念上的局限性：更多的是盯在企业自身上，盯在眼前的发展上，但如何做到持续高效还有很多问题。•（2）岗位设置的缺陷：没有设置员工关系主管。•美国：薪酬最高的职位是员工关系主管。尤其是在高层领导上，员工关系的主管或者劳资关系的主管薪水最高。•（3）意识上：仅仅把劳动者当做一个单个的工人，而没有当做一个劳方来对待。尚未意识到团体化已经是中国劳资关系发展的一个不可忽视的趋势。•对HR的要求——面对自我意识越来越强的劳动者必须有心理准备。在劳资争议快速增长的情况下，企业和员工都要维护自己的利益，而对于自己利益理解的不同，必然引起纠纷。在这种情况下，必须做好充分的应对准备。•2.人力资源的管理必须以人为本。•应该有一个更长远，更持久的提高企业竞争力的战略计划，对员工的认识要改变思路，要把它当成一种合作的伙伴。研究劳动者，他们的意识。以及如何做应对措施，这是我们必须要做的。•3.管理方式的改变•（1）从理念上：必须要调整•人力资源和法律之间：不是要法律适应人力资源管理方式，而是人力资源管理方式必须要适合法律规定。•劳动合同法，对于人力资源管理的完善和提高，是一种促进。•（2）管理方式上：•由以前的放任、消极、被动管理——转变为主动、积极、到位管理。•（四）应对措施•1.改进管理、降低成本。•HR不应该把降低成本作为一个目标，而应该把一个构建和谐组织，持续高效创新，提高企业竞争力作为自己的目标。•2.善待工人，主动示好。•3.实施企业社会责任。•四、劳动合同法的具体内容•专题一：招聘新员工时的注意事项——正确辞退试用期员工•问题——如何利用“不符合录用条件”•1、在招聘时，明确规定录用条件：（1）可以通过招聘公告，劳动合同，规章制度，岗位职责协议等结合起来明确录用条件及考核办法。•通过媒体等公布招录信息的，公布招录条件，应将原件并予以保存；•通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；•自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认，在双方订立的劳动合同中明确录用条件。•最好的办法是让试用员工签名确认已收到或明知其必须达到的录用条件和考核办法及内容。•（2）录用条件不要公开带有一些岐视性条款，否则会带来负面影响。（3）有常年法律顾问或劳资专项法律顾问的，可以在公布前将相关文件交法律顾问审阅。•案例1：试用期解除劳动合同应慎重•[案情与问题]•张某与某公司签订了为期两年的合同，并在合同中约定了3个月的试用期。在2个半月后，公司突然通知他明天不用上班了。张某请公司拿出解除合同的理由，公司说，你不符合公司的要求。说到后来，公司干脆说：你在试用期，解除合同要什么理由?张某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司维持劳动关系。仲裁庭裁定公司不得解除。•[分析与处理]•在试用期内，用人单位要解除合同并非是无条件的，必须证明对方不符合录用条件。因此企业必须拿出充分的证据证明劳动者不符合录用条件方可解除。因此录用的条件必须有明确的规定：可以从以下几方面着手搜集证据：•其一，对岗位的招聘要求(如果是公开媒体的广告，可以将它拷贝下来；如果是现场招聘，可以抄录下来)。这是最主要的依据。•其二，劳动合同对岗位的要求。尽可能把岗位描述得详细些，而不是没有任何说明的干巴巴的岗位名称。如果合同写得不明确，还可以利用单位有关的规章制度来证明对其岗位要求(最好有具体的质量与数量的要求)。•其三,劳动者在试用期内工作数量与质量的记录。对于有的工作无法用数量来衡量的，可以把该劳动者与同一岗位的其他劳动者做个对比，来证明其在这个岗位上是不称职的，不能够胜任的。•案例2：能力不够试用期即被辞退，状告公司研究生诉求被驳（不符合录用条件）2008年5月，法学研究生周某通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限2年的劳动合同，合同约定周某担任法律部法务经理职务，月工资人民币25000元，试用期为2个月。同年7月初，人事部门在对周某进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向其咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周某仅回答：“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周某均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。•由此，企业根据劳动合同中如周某在任职期间不能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用条件的约定，解除与周某的劳动合同关系。7月底，周某不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。法院审理过程中，周某认为，自己在任职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的工作，7月初，企业以不符合任职要求为由单方解除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。•企业则认为，周某在试用期内不能胜任企业法务经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除与其的劳动合同是合法的，在解除劳动关系的程序上无懈可击，现同意仲裁裁决，不同意诉讼请求。法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也可以解除劳动合同。•原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平相对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的法律支持，原告对于“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”未能作出明确的解释、概括，仅是简单、机械地罗列法律条文来解答业务部门的咨询，而原告提供的法律意见尚需被告原法律部经理修改，未能表现出高级法律工作者应有的法学知识和分析、总结能力，其工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，故被告认为原告不能胜任法务经理的工作，不符合录用条件，决定解除劳动合同，并无不当。原告要求继续履行劳动合同的请求，依据不足。据此，法院一审判决驳回原告周某的诉讼请求。•2、对员工入职审查和知情权的运用（1）身份证件、学历、资格证书、工作经历信息的审查；（知情权和签订诚信承诺书）（2）与其他单位劳动关系是否已经解除；（法律规定有连带责任）（3）是否有潜在的疾病、职业病等；（入职健康检查）（4）年龄是否达16周岁；（检查身份）（5）是否有竞业义务；（签订不负有竞业限制承诺书）（6）就业手续是否完备，比如外国人在中国就业有特殊要求。注意：审查时，应当告之企业有权规定，如违反知情权所应承担的法律责任，比如解除劳动关系等。•案例3：不符合应聘条件引发的劳动争议•[案情与问题]•1997年3月，某机械设备厂欲招聘一名机械设计师。王某(男，37岁)应聘后，与厂方签订了为期3年的劳动合同，未约定试用期。一个月后，厂方发现王某根本不能胜任工作，便书面通知与其解除劳动合同。王某不服，诉至劳动争议仲裁委员会，要求仲裁。经劳动争议仲裁机构调查：当时该机械设备厂因生产需要，欲招聘一名有机床设计工作经验，且掌握机床电气原理和机床维修知识的机械设计师。王某得知此事后，于是到该厂应聘。当时他自称自己完全符合该厂所提出的招聘条件，不但具有8年从事机床设计工作的经验，而且精通各种机床的电气原理和维修知识。厂方听了王某的的自我介绍后，便与其签订了为期3年的劳动合同，约定的工作岗位为机械设计师。一个月后，厂方在工作中发现，王某不但不能胜任机床设计工作而且连进行该项工作的基本常识都不懂。于是，厂方便怀疑王某应聘时的自荐材料。经过调查得知，王某的自荐材料纯属虚构，他高中毕业后，—直在一家国有企业当机床维修工人，并不懂机械设计。进该机械设备厂前，他刑满释放，在社会上游荡。厂方在获悉了王某的真实情况后，决定与其解除劳动合同。•[分析与处理]•劳动争议仲裁委员会确认王某与机械设备厂订立的劳动合同无效，厂方胜诉。根据《劳动法》第18条的规定：“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”为无效劳动合同。“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”王某为了达到与该机械设备厂签订劳动合同的目的，隐瞒了真实情况，谎称自己“具有8年从事机床设计工作经验，精通各种机床的电气原理和维修知识。”这种做法属欺诈行为，因而他与企业订立的劳动合同为无效合同。无效劳动合同，从订立时起，就没有法律约束力。•案例启示：在招聘录用劳动者时要注意认真核实真实情况，如果劳动者出据的解除终止劳动合同证明书是假，给原单位造成损失时，我们要承担连带责任，就算你能拿出证据证明自己无过错，对不起，不能对抗第三人，你先赔着，然后拿这个再找劳动者。•因此要尽可能核实。如果一个劳动者同时与其他用人单位保留劳动关系，去社保查一下，把身分证号码输入触摸屏，有没有正在缴纳的社会保险一目了然，包括电话核实，不要怕麻烦，因为现在劳动合同对这方面的惩罚力度很大。•3、注意录用通知的法律效力录用通知的法律效力，劳动合同法没有规定，但是按合同法原理，录用通知具有一定的法律效力，发出录