劳动合同法讲座1

劳动合同法讲座秦道友一、劳动合同法立法概述二、劳动合同法新规定解读三、劳动合同法生效后人力资源管理若干建议四、案例讨论与问题解答一、劳动合同法立法概述（一）劳动合同法立法的社会背景1、劳动用工违法、劳资纠纷大量存在，劳资矛盾突显，影响到社会的和谐与稳定。2、劳动关系领域出现了许多无法可依的状态和现象，调整劳动关系的法律规则欠缺。宏观上：“就业难”、“失业易”与“民工荒”三重现象并存；微观上：无法可依的状况比比皆是。3、加强劳动法制是法制建设的当务之急，是经济、社会和人权保护的必然要求。（二）劳动合同立法的意义1、现实意义：解决规避劳动合同及劳动合同短期化问题；防范滥用规则（劳动关系民事化）问题；规制公然违法行为。2、制度意义：完善劳动合同制度（让违法者付出高于守法的成本）；稳定就业；偏重保护劳动者权益，同时维护用人单位的权益。3、政治意义：尊重劳动，加强对劳资关系调控的力度，构建和谐稳定的劳动关系。劳动关系是最基本的社会关系，劳动关系和谐社会才能和谐；劳动关系在整个社会中具有基础性的配置功能和调整功能。（三）劳动合同法立法过程我国劳动关系经历了从计划体制向市场体制转变；由劳动行政关系向主体地位平等的市场化劳动关系转换的过程。1996年开始劳动合同法立法工作1998年搁置2004年启动2007年6月29日十届全国人大会议通过，2008年1月1日实施二、劳动合同法新规定解读与《劳动法》进行比较，《劳动合同法》与及《实施条例》主要有如下一些新的规定：（一）关于劳动合同签订中的问题1、不与职工签订书面劳动合同有代价建立劳动关系应当订立书面劳动合同（10条），用工之日起即建立劳动关系（改变了书面合同标准7条），已建立劳动关系，未签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同（10条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（82条）。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（14条3款）。上述条款的理解与适用：（1）法律不再将签订书面劳动合同作为劳动关系成立的有效要件,但是与职工签订书面劳动合同仍是用人单位的义务（事实劳动关系）（2）支付二倍工资（不满一年）视为无固定期劳动合同（一年以上）（3）工资约定不明：按集体合同规定办、或同工同酬（4）职工不愿签订劳动合同处理：自用工之日起一个月内，用人单位书面通知后，劳动者不愿订立书面劳动合同的，应当终止劳动关系，且无需支付经济补偿金；超过一个月不满一年的，应当补签书面劳动合同，劳动者不愿订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。2、招用和签订劳动合同中的法定义务明确建立职工名册的义务；工作内容、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及职工要求了解的其他情况等告知义务；不得扣押证件、收取财物的义务；3、完善了劳动合同的内容（1）增加6项内容：用人单位和劳动者的有关情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、法律、行政法规规定的其他应纳入事项。（2）取消3项内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任。（3）劳动合同对劳动报酬、劳动条件约定不明的处理。4、强制单位与职工签订无固定期限合同双方协商一致可以签订无固定期劳动合同特定情形下，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同，除劳动者要求订立固定期合同外，应当订立无固定期限劳动合同（14条）：（1）连续在本单位工作满十年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在本单位工作满十年且距法定退休年龄不足十年；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。要点：（1）劳动者取得要求单位签订无固定期限劳动合同的权利；（2）工作年限计算（非因本人原因被安排到新用人单位工作的，劳动者工作年限合并计算);实践中的用人管理要注意．（３）无固定期限劳动合同签订中，涉及合同内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；协商不一致的，按１８条办。（４）给予岗位补贴和社保补贴的公益性岗位劳动合同，不适用无固定期限合同和经济补偿金规定。5、试用期规定具有可操作性（1）不能约定试用期情形：以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满3个月、非全日制用工劳动合同；（2）劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；（3）试用期长短与劳动合同期限关系：3个月以上不满1年，试用期不超过1个月；1年以上不满3年，不超过2个月；3年以上固定和无固定期劳动合同，不超过6个月。试用期只能约定一次（4）试用期工资有下限：不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或劳动合同约定工资的80%，并不得低于最低工资。（5）试用期不得随意解除依据第三十九条和第四十条第一项、第二项可以解除。（二）关于劳动合同履行中的问题1、履行原则：（1）全面履行：按照劳动合同的约定履行全部义务，而不是部分义务。（2）亲自履行：在劳动合同双方当事人之间履行，不允许任何第三方代为履行。明确不得强迫或变相强迫职工加班，除特定情形外，安排加班需征得职工同意（发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众，必须及时抢修的）2、特殊情况下的履行：（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。（2）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。3、对违章指挥、强令冒险作业的指令，职工有拒绝执行的权利，且不视为违约4、劳动合同变更：协商一致可以变更；（涉及岗位调整问题）。（三）关于违约责任问题1、限定职工承担违约责任的种类（25条）出资培训服务期违约责任和竞业禁止违约责任。2、服务期规定（1）出资培训服务期和特殊物质待遇服务期特殊物质待遇服务期立法上未予采纳。（2）出资培训服务期的条件：内容为专业技术培训，而非一般性的上岗技能培训或劳动安全卫生培训；为劳动者提供专项培训费（培训费用、差旅费和其他直接费用）。（3）违约金数额不超过培训费，不具有惩罚性。（4）违约金数额根据剩余服务期与原约定服务期比例确定。（5）服务期内不影响按照正常工资调整机制提高劳动报酬（22条3款）。（６）劳动合同期与培训服务期不一致的处理。有约定按约定办，未约定的合同期短于服务期的，合同续延至服务期满。3、职工的保密义务和违反竞业禁止约定问题（23、24条）（1）保密事项明确（商业秘密、与知识产权相关的事项）。（2）竞业禁止期间：在职期间和离职后后2年内。（3）竞业禁止经济补偿金支付：在职期间可不予支付，离职后按月支付；数额法律未规定，由双方协商确定。（4）竞业禁止适用对象：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。范围、地域、期限从约定。（四）关于劳动合同解除和终止问题1、劳动者在试用期内单方解除劳动合同需提前3日通知（37条）2、赋予劳动者特定情形下的单方即时解除权（38条）未按合同约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因26条1款情形致使劳动合同无效（用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利；违反法律、行政法规强制性规定的）；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3、扩大用人单位对职工过失性辞退的范围（39条解除合同）试用期内被证明不符合录用条件；严重违反用人单位规章制度；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正；因26条1款1项规定的情形致使劳动合同无效（劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）；被依法追究刑事责任的。4、设定用人单位对职工非过失性辞退提前通知的替代性手段（40条解除合同）劳动者患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。额外支付一个月工资，可解除。5、控制用人单位经济性裁员（41条）（1）规定了严格的条件（四种情形）：依照破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（2）规定了特定情况下经济性裁员的程序：裁减20人以上或不足20人但占职工总数10%以上时应遵守以下程序：提前30日向工会或全体职工说明情况；提出裁员方案（名单、时间、步骤、经济补偿等）；就裁员方案征求工会或职工意见，并修改和完善；向劳动保障部门报告裁员方案；办理解除劳动合同等手续。20人以下或10%以下无上述严格程序限制。（3）规定了裁员时，优先留用的人员：订立较长期限的固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的。6、对用人单位使用非过失性辞退权和经济性裁员权增加限制性情形（42条）：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（工伤、医疗期、三期）7、事先将解除理由通知工会既是程序，也是条件（43条），改变劳动法30条未作强制性规定。8、劳动合同终止（44条）：期满；开始享受基本养老金待遇（退休）；（劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止）；死亡、宣告死亡或宣告失踪；破产、吊销执照、责令关闭、撤销、解散；法律行政法规规定其他情形。自由终止劳动合同受到限制。9、办理解除终止手续的法定义务（后合同义务）解除或终止时出具证明书，15日内办理档案和社会保险关系转移手续（50条）；不予办理的，劳动保障行政部门给予处理（84条）。限制了用人单位将此作为要求职工履行义务的手段。（五）关于经济补偿金问题1、支付经济补偿的情形（1）劳动者单方解除合同（38条）：未按合同约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时支付足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者交纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以（欺诈、胁迫或乘人之危，单位免除自己的法定职责、排除劳动者权利，违法法律、行政法规规定）导致劳动合同无效的用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形（2）单位提出解除合同并协商一致解除（3）非过失性辞退（40条，医疗期满、不能胜任工作、客观情况变化）（4）经济性裁员（5）劳动合同期满，除用人单位维持或提高约定条件续订合同，职工不同意外（6）破产、吊销执照、责令关闭、撤销、解散导致法定终止，完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止（7）法律行政法规规定的其他情形2、经济补偿金的支付：（1）支付标准：本人工资或当地平均工资三倍（2）支付年限：原则上，每满一年一个月工资，不满六个月的，半个月工资；超过当地平均工资三倍的，最高12个月（3）劳动合同法的溯及力问题（97条3款）案例一：李某1998年1月进入某私营单位工作，双方一直签订劳动合同，2010年12月终止劳动合同，单位该支付李某经济补偿金几个月工资？案例二：王某1985年5月进入某单位工作，双方签订了无固定期限合同，2009年10月因王某不能胜任工作，被单位解除劳动合同，王某能够领取多少个月的补偿金？（