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1债权法第一章债权总论第一节债与债法一、债的概念唐“听责以傅别”；宋“听债以傅别”严格意义上讲，债法之“债”是个舶来词汇，罗马法、法国民法典都有其内容，但明确这一概念和相关体系的是德国民法典。债的涵盖很广泛，几乎无处不在。但至少都具有约束性。罗马法：以国法使他人为一定行为（给付）的法锁（1）“法锁”：约束性，对债权人与债务人双向的。（2）“给付”：不是交付，交付只是转移占有，按时、按量、按规定的品质交还是为给付，是一种广义上的表达，债的客体，并非钱、物等具体的给付，给付这种行为而是其核心意思，某种意义上讲，给付即债。（一）定义：特定当事人之间的请求为特定给付的法律关系。1、特定当事人：债权人与债务人，债都是特定的2、一方对另一方，通常是互为给付。3、受法律约束的权利义务关系。（二）特征：1、财产属性（市民社会两大关系即人身和财产）（1）几乎所有的债都会落实到经济财产上，主流体现是合同之债（2）与物权法中的财产不尽相同，债法中的财产与人身关系也有较大的关系，e.g.侵犯人身权之债（损害赔偿之债），与人身权法、人格权法相关，有保护人身权的使命2（3）也有例外，有非财产性的债权关系，例如要求赔礼道歉，也有侵犯财产权的债权关系可见，债权法是一种打通各个司法板块的桥梁，使民法连接为一个整体，最终实现对私权力的全面保护。债权法与物权法共同构成民法财产法的两大内容，物权的利用、物权受到侵害时的救济都需要借助债法来实现。2、主体的特定性（1）法律关系三要素：主体、客体、内容（2）债的关系中，主体（包含权利人以及义务人）是特定的，非泛化的（3）物权中，权利人特定，义务人则不特定，只需其不作为即可（4）债权债务中的义务人需要为给付，也必须是特定的（5）当常态的物的使用状态被打破时，就可能转换为了债权关系（6）债权具有相对性，只能对特定义务主体主张，这是一个债权与物权本质性的差别3、内容为给付（核心要素）物权的内容是确定归属，进行利用4、发生原因的多样性引发债的法律关系各种各样，甚至相去甚远，关涉社会生活的各个方面，使市民生活有秩序，利益可期待。原因：约定之债——合同约定、单方允诺、缔约过错法定之债——法律直接规定，侵权、不当得利、无因管理二、债的要素债的本质即法律关系，其要素即债的法律关系要素（一）债的主体：债权人与债务人，第三人；自然人、法人、非法人组织；1、通常的、核心的、主要的，即债权人与债务人2、有时还会涉及第三人33、自然人、法人、非法人组织、一定情形下的国家4、通常对行为能力不作要求，约定之债是例外，e.g.合同有效要求主体适格，但法定之债无此要求，e.g.无因管理，不要求管理人有相应的行为能力限制行为能力人订立的合同——效力待定，追认与否限制行为能力人已经征得同意，与其年龄、能力相适应、纯属获利的合同，无须追认※据此，无行为能力人的类似行为可否被追认呢？刘凯湘的观点是，完全可以参照限制行为能力人的相关规定处理（二）债的客体——给付客体有时也以标的代指，但不能称标的物（多为有形的物权法中所强调的物），任何债都有标的，但不一定都有标的物。不同的债，其给付的内容是不同的。（三）债的内容——债权与债务（法律关系：权利与义务）权利是核心，是终极目的，义务是为了保障权利的实现而设立的一种手段债权的特征：1、请求权：得请求特定义务人为一定行为民事权利划分为请求权、支配权、形成权和抗辩权四大类，其中请求权其实就是债权，而典型的支配权则是物权。请求，不同于要求，它不是地位不平等的命令关系，债权中债权人与债务人双方是平等的；亦不同于恳求或哀求。请求权的价值：1）区别于其他类民事权利2）司法中任何权利都可以派生出其相应的请求权，请求权非本权，是基于相应的本权为请求权基础的。但债权本身就是一种请求权，债权之上仍可发生再次请求权因而，请求权其实可以包括：债权与权利受侵害时请求救济的权利请求权竞合e.g.甲乙与旅游公司订立合同随旅游团出游至内蒙古草原，根据旅游4公司的安排进入一草原旅游区内的某景区，甲乙自己选择付费进行草原摩托自驾游项目。但景区未设立明确标志告知游客自驾游范围区域，甲骑着摩托载着乙超出了景区安排的范围到了公路之上，两人被卡车撞死。交警队事故责任的认定：卡车司机60%，甲乙二人自己40%。该案为债的纠纷，则甲乙与旅游公司和该旅游区为旅游服务合同违约之债，与卡车司机则为侵权损害赔偿之债。2、相对权i.主体特定：相对于特定的权利义务主体ii.效力相对性：及于特定债务人的效力e.g.物权作为一种绝对权，其效力及于不特定的任何人iii.内容相对性：债权债务是确定的，特定的，相对的，已经在合同中约定或直接由法律规定的债的相对性也被称为债的封闭性原理。现代社会发展中，相对性不断被突破，法律规定了例外情形涉他合同：合同的当事人为第三方设定权利或义务，这是在19C后渐渐被接受的，不同国家对其法律态度不尽相同，我国属于有限的承认。彻底承认——甲可直接起诉丙，要求其承担违约责任有限承认——甲乙合同有效，但只能起诉乙要求其赔偿e.g.甲乙约定丙向甲交付货物，未实现，如果是有限承认，其实是有问题的，丙不能直接起诉甲，只能由甲乙双方之间解决，若乙也向甲主张赔偿，这样可能会损害第三方的利益。刘凯湘认为，我国当前条件下这样规定还是合适的，毕竟相关的现实生活与学界理论都尚在发展之中a.债的不可侵害理论债权只可能被对方当事人侵害，多为违约之债。物权完整时，效力及于不特定的任何人，一旦物权受到侵害，形成侵权之债，则只能对造成侵害的特定人主张赔偿但后来学界也有人提出，债权也可能被第三人侵害，法律为了保证债权不被侵害，也可承认向第三人请求赔偿e.g.甲与乙公司订立了3年的雇佣合同，丙公司欲以高薪将甲从乙公司挖到自己门下，3个月后甲向乙公司提出解除合同，要求离开。若5按照最初的立法认识，乙公司只能依照违约起诉甲，但后来承认债权也可被第三人侵害，则乙公司也可起诉丙公司。由此，侵权之诉扩大至债权这种相对权。所谓债的不可侵害理论，一方面是指不能被对方当事人侵害，也是指不能被第三人侵害，否则第三人要承担侵权责任。这是债权效力扩张的表现，但仍是与绝对权有区别的。通过立法规定某些特定合同中例外e.g.我国《合同法》中就规定了融资租赁合同与间接代理合同是例外情形①融资租赁合同：出租人、承租人、第三人（供应商）例如，甲需购买飞机但资金不足，乙向丙购买后出租给甲使用，租期届满后1）甲向乙支付名义价金，取得飞机所有权（通常都是1＄之类的）2）续签租赁合同3）退还飞机，终止租赁若飞机质量有问题时，乙其实无法解决，此时甲可以越过乙直接与丙洽谈处理；若丙没有按时获得足额的价款，也可越过乙直接向甲请求支付。②间接代理合同e.g.进出口外贸代理商甲，与国内买家乙订立代理合同，与境外卖家丙订立买卖合同。当产品出现问题或货款未及时支付时，乙可直接与丙进行洽谈处理，丙也可直接向乙请求清偿。条件是：甲与丙订立买卖合同时，已知乙是真正的买家，此时该买卖合同可以直接对甲乙丙三方都具有约束力。若丙当时并不知晓乙是真正的买家而与甲订立的买卖合同，后甲向披露乙其实才是真正的买家，则此时丙享有选择权，可诉甲，也可诉乙；乙为原告时同此。b.债的保全制度e.g.甲欠乙50万，乙欠丙50万，乙到期不清偿其对丙的债务，而又怠于向甲主张其债权，此时丙可代乙直接向主张债权。这些例外情形的出现：①适应交易发展，保障交易安全，保护债权的实现，利于促进交易，最终保障民事权利②相对性仍是原则，突破只是例外63、相容性（也是区别于物权的一个重要特征）物权要求一物一权，共有中是共有一个物权但一个标的物上可存在有数个债权e.g.甲先后将房屋出卖给乙和丙，均签订了买卖合同，但都未登记过户。此种情形下，两个债权都是有效的，只能根据具体情况，如是否一方已经实际居住其中，价款支付状况等进行具体处理。并不能说先和乙达成买卖协议，这个房子就是乙的。4、平等性数个债权之间没有顺位上的差异性，须具体裁量物权不同，首先物权优先于债权；再有，物权内部也存在顺位先后e.g.留置权优先于抵押权，由法律直接规定，不可自由裁量，物权法、海商法、破产法、合同法中都有相关规定。5、期限性物权是永久性的，当然也有例外，如用益物权就有较长的期限。地役权可以设定期限，担保物权也有期限。债权则都是有期限的，且相对他物权所设定的期限，债权期限一般都比较短。当期限没有约定或者约定不明时，债权人可以随时要求履行，债务人可以随时提出给付。自债权人首次偿还时，双方约定期限，则此后按其约定；若仍未约定期限，就开始进入诉讼时效的计算。三、债发生的原因（依据）学理上的分类，依不同原因产生不同的债的制度。1、合同（最主要）2、侵权行为（仅次于合同的另一类重要的债）3、不当得利4、无因管理5、缔约过失，严格来讲其实不能算作一个大类，学界一直有争议，认为可将其并入合同或侵权76、单方允诺，总有相对人，所以有人主张将其化为一种特殊的合同e.g.悬赏广告，拾得人在未见通知不知其失主下落时，如若不返还，则构成不当得利；当其见到悬赏，知晓失主下落时，暂时持有，这就转化为了无因管理，其有权要求奖金。但不能以失主不履行悬赏中的宣告而留置该物。其中前两类是最主要的债的类型，不当得利和无因管理并不罕见，但是并非常态，意义较小，规定也相对简单得多。最后两类则很少见。四、债法的立法例大陆法系，债法的地位——民法典中的一编德国民法典为典型的体系。第二编为债权债务关系法；有的国家也称为债法、债权法、债权债务法；其他国家比如像日本，其民法典中物权编在前，其后才是债权编。但无论是何顺序编排，都会在债权一编最先提出一个抽象的债的概念，其相应的总则性规定构成债权一编的“总论”但是我国正在起草的民法典，没有采用大陆法系经典的立法体系，婚姻、继承早有单行法，99年又颁行统一合同法，95年颁行担保法，担保法构建了物权法的基础——担保物权，07年有了物权法，现在正在起草侵权行为（责任）法，人格权法较简单拟定，渐渐修改和完善，此后，主要问题就是民法总则的编订，最后形成民法典。而问题是，其中没有债权一编。反对：民法典体系化是约定俗成的，且有其科学合理性，没有债权编，则无法安置债总，不当得利，无因管理，等内容，且债权概念的使用无本可溯，没有根据。支持：合同侵权内容多且重要，需要独立成编，债的其他内容很少，与合同、侵权并列不很协调，也体现不出主次。债总的内容可分别在合同与侵权中规定，且有债权总还容易重复，债的小分支编入总则即可。刘凯湘认为，大陆法系民法典以民事权利贯穿整个体系，着重于权利的保护和救济，没有债权一编，单单是合同和侵权的话，就不成其为权利了，打乱了民法典统一的线索。债总的基本共性内容于公民、司法都很重要，不应该被取消，即使真的如此立法，法学教育和法学研究也不可能放弃债权单独成为一个领域。王利民教授坚持废掉债总，梁慧星教授则坚持必须有债总。债法的特征：81规范财产流转关系的法；2债法是任意法；3直啊发具有国际化的趋势9第二节债的类型依据不同的标准，作不同的分类，适用不同的救济一、法定之债与约定之债（一）法定之债：如侵权之债、不当得利、无因管理1、基于法律直接规定产生，相对人和给付均由法律规定2、原则上不能由当事人约定排除（二）约定之债（意定之债）：依当事人意思自治约定产生，如合同、单方行为（私法自治）注：1、即使是法定之债也不要求债权人必须行使债权，这是整个民法强调权利自由、意思自治的体现。2、法定之债也可约定给付的具体内容3、所谓约定之债，约定的是给付内容、履行等，但一旦约定成立，就成为法律规定的债权债务关系，受法律约束4、二者区别是从债成立的原因和内容确定而言的，但毕竟都是债，并非完全适用不同的规定二、主债与从债前提：必须有两个债存在1、主债：能够独立存在的债2、从债：必须依附于主债、不能独立存在的债（从债在性质上是不是一个独立完整的债只是它的存在需要依赖主债）3、主从关系：1）有主债才能有从债，其有一个例外情形是：“最高额担保”，先有从债后有主债。2）主债消灭，从债也随之消灭103）主债不成立、无效、被撤销，原则上从债也同命运，但有例外