医学会进行医疗损害鉴定的合法性研究

医学会进行医疗损害鉴定的合法性研究在我国，医疗损害鉴定实行“双轨制”：医学会进行医疗事故技术鉴定，判断医方的行为是否构成医疗事故；司法鉴定机构进行司法过错鉴定，判断医疗行为是否存在过错，医疗行为过错与损害结果之间的因果关系。双轨制的实行，为当事人发挥主观能动性，尊重个人意愿提供了选择余地。但“双轨制”也暴露出其弊端，选择不同的鉴定模式，鉴定结果会不一样，当事人为了实现利益最大化，会选择对自己明显有利的鉴定模式，而故意规避另一种。特别是由医学会鉴定为医疗事故后，获得的赔偿额反而没有非医疗事故纠纷多。这导致人们对医学会进行医疗损害鉴定产生诸多质疑。医学会进行医疗损害鉴定具有其合法性基础。一方面，法律规定较为明确，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）规定，对需要进行医疗事故技术鉴定的，交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。2003年最高人民法院发布了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。因此，也可将医学会从医疗损害鉴定看成司法鉴定的一种特殊形式。另一方面，医学会有分科明确的专家库，与法医司法鉴定人过于依赖临时聘请的临床专家不同，医学会鉴定从技术上看，更专业、更科学。因此，医学会从事医疗损害鉴定具有程序及实体上的合法性依据，本文讨论的重心在于如何解决医学会鉴定运行过程中暴露的问题，促使医学会鉴定制度的合法运行。一、合法性的现状：我国医学会进行医疗损害鉴定的问题及原因分析在医学会进行医疗损害鉴定过程中，暴露出了较多弊端，回避制度落实不力、集体鉴定相互推诿、质证程序欠缺完善、多次鉴定重复浪费等。深入分析以上情况出现的原因，有助于促进医疗损害鉴定的规范化和有序化。（一）我国医学会进行医疗损害鉴定存在的问题1.回避制度落实不力根据《条例》的规定，医学会负责建立专家库，由医患双方共同在场，在专家库中随机抽取专家，组成鉴定小组。医患双方对鉴定小组成员的姓名、职称、专业、工作单位享有知情权，如果认为鉴定小组成员对鉴定结果的公正性有影响，可以提出回避请求。这种规定，看似公平，其实不然。患方无法通过这么简略的个人信息，就作出判断。而医方，常常与医学会专家通过学术交流、工作合作等形式，有初步了解。在这种信息不对称的情况下，患方往往没有维权意识，没有提出回避申请，无形中，鉴定结论偏向了医方。2.集体鉴定相互推诿《条例》第25条规定：专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第33条第（5）项规定：经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见，形成鉴定结论。从以上法规可以看出，医学会实行集体鉴定制，由全体鉴定组成员对鉴定结论负责。实行这种鉴定制，淡化了鉴定专家个人的责任，一旦出现问题，专家们可以明哲保身，相互推诿。最终，要么没有专家承担责任，要么所有专家共同承担风险，前者没有给维权的医患双方合理的解释，后者挫伤了部分鉴定专家的积极性。3.质证程序欠缺完善2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。从该项规定可以看出，鉴定人并非必须参加法庭质证，其可以出具书面文件，代替亲自出庭参加诉讼。这种情况违背了直接审理原则和直接言辞原则。鉴定人不必出庭接受法庭的审问，欠缺了监督和质询，出具的书面答复的证明力也大打折扣。4.多次鉴定重复浪费医疗事故技术鉴定首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议的再次鉴定工作。对于首次鉴定结论，当事人如果有异议，可以申请再次鉴定。如果对鉴定结论有部分不明确的地方，还可以申请补充鉴定。以上规定导致当事人一旦对鉴定结论有异议，就会申请再次鉴定或者补充鉴定，容易形成案件久拖不决，浪费了大量的诉讼资源。（二）我国医学会进行医疗损害鉴定存在问题的原因分析1.鉴定机制不够透明鉴定机制的透明度，关系到鉴定结果的公正性，关系到鉴定结果在双方当事人中的公信力。从鉴定小组成员产生到鉴定结论的公布，患方往往没有主动权，医方由于行业的特殊性，对鉴定流程很熟悉，甚至与其中的鉴定小组成员都有过交流。相比之下，患方对鉴定小组成员的了解仅仅局限于个别信息，只能坐等结果出来。医患双方信息不对称是产生鉴定机制不透明的根源，患方当事人对鉴定的知情同意权失去了保障，监督不力。2.医德医术有待提升医学会进行医疗损害鉴定，一方面对鉴定成员的专业技术水平提出了要求，另一方面也对其职业道德提出了要求。目前，已基本形成了鉴定专家的准入制度。鉴定小组成员的执业技术水平、职业素养、责任意识仍有待加强，必须将公正合理的理念贯彻落实到平等对待双方当事人的行动中去，例如，在应当回避而未回避时，鉴定小组成员应主动提出回避请求，以免产生不必要的误会。3.法律法规还需完善《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）颁布，对医疗纠纷的法律适用有了统一的规定，但是医疗损害鉴定的“双轨制”局面并没有结束，医学会鉴定的法律依据存在数量较多但层级较低的现状。目前，医学会从事医疗损害鉴定主要的法律法规依据有《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》、《医疗事故争议中医疗机构及专业技术人员资格认定办法》等，立法层次低，效力远不及法律的问题突出。二、合法性的新认识：各地高院对医学会进行医疗损害鉴定的态度随着《侵权责任法》的颁布实施，以江苏高院、北京高院、上海高院为代表，各省、自治区、直辖市对医学会进行医疗损害鉴定进行了更加具体的规定。研究相关高院的态度，有助于我们对医学会进行医疗鉴定的合法性有新的认识。（一）江苏高院的规定江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）结合《侵权责任法》和《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010]23号）的精神，于2010年出台了《江苏省高级人民法院关于做好《侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知》（以下简称《江苏高院通知》）、《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（以下简称《江苏高院若干意见》）两个重要文件。江苏高院赋予了医学会进行医疗损害鉴定的权力，形成了医疗损害鉴定的江苏模式。第一，医学会鉴定优先于司法鉴定机构鉴定。《江苏高院通知》中规定：医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。除具有法定回避情形外，医学会应当自收到委托书后10日内作出受理决定，并制作《受理通知书》，函告人民法院。对不予受理的应当在《不予受理通知书》中说明具体理由。很显然，在医疗损害鉴定上，江苏模式以医学会鉴定为一般，以双方合意的司法鉴定为例外，把医学会鉴定摆在了优先于司法鉴定机构鉴定的位置。第二，省属范围内的异地鉴定模式。《江苏高院若干意见》规定：本地医学会存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市医学会组织鉴定，必要时经省高级人民法院司法技术部门同意后，商请省医学会组织鉴定。第三，医疗损害鉴定实行专家合议制。鉴定组专家由医学会组织双方当事人协商确定；协商不成的，由医学会在备选的鉴定专家库中随机确定。医学会应积极探索建立医疗损害鉴定常任专家库。同时建立分类专家库和常任专家库的医学会，在选择鉴定组专家时，分别在两个专家库中随机确定。各级医疗机构应积极支持医学会开展医疗损害鉴定工作，积极推荐符合条件的专家。加入医学会医学鉴定专家库的成员优先参与当地的医疗卫生质量监督管理工作和本单位职称评审考等工作，并可优先聘为医学会专业委员会委员或评为资深会员。第四，鉴定专家签名。江苏模式强调，医疗损害鉴定书应当由鉴定专家签署姓名、专业和职称，加盖医学会医疗损害鉴定专用章。第五，鉴定结论质证。《江苏高院若干意见》规定：人民法院要求鉴定专家出庭接受质询的，医学会应当组织鉴定专家出庭。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。江苏模式规定了医学会进行医疗损害鉴定优先制度，回避情形下的省内异地鉴定制度，鉴定专家合议制度，鉴定专家署名制度，这些制度对规范医疗损害鉴定行为具有重要意义。它从鉴定程序的启动到鉴定结论异议的解决，都做出详尽规定。这些规定，具有实际的可行性，尊重了当事人的自主意愿。特别是在医学会优先进行医疗损害鉴定的前提下，如果双方当事人协商达成一致，可以进行司法鉴定，这样规定，既不损害医学会的权威，又考虑到案件可能存在的特殊情况，协调当事人之间利益。江苏模式要求鉴定专家出庭参加质证，但是这种规定不是强制性的，只要“鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”这条规定，主要存在两点不足。首先，“特殊原因”没有明确，给了人民法院很大的自由裁量空间，往往会发生“相同情况不同答复”的事件。其次，因为有了书面材料，鉴定专家可以选择不出庭进行质证，貌似省去不少繁琐的程序，其实给部分鉴定专家不负责任的做法找到了法律依据。（二）北京高院的规定2010年11月18日《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《北京高院意见》）规定如下。第一，司法鉴定机构优先于医学会鉴定。《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定（试行）》（京高法发[2005]10号）规定，应当事人和及其他诉讼参与人的申请，或者由人民法院依据职权，委托或指派具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定。《北京高院意见》第二十一条规定：人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。根据《侵权责任法》规定的医疗损害赔偿适用过错原则，因此北京高院关于医疗损害过错鉴定应当由专门鉴定组织进行的规定，事实上认定了司法鉴定机构进行医疗损害鉴定具有优先性。可见，在北京模式里，司法鉴定机构进行医疗损害鉴定具有优先性,理由是医学会目前组织医疗损害责任技术鉴定是依据卫生部的通知，多少有点底气不足。第二，医学会可以从事医疗事故技术鉴定。《北京高院意见》第二十一条规定：在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。第三，有条件的重新鉴定。《北京高院意见》规定：对有缺陷的医疗损害鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明医疗损害鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定，并应当在人民法院指定的期限内提出。第四，鉴定专家的产生。北京模式强调的是司法鉴定的优先地位，所以鉴定专家也是按司法鉴定的相关规定产生。《北京高院意见》规定：人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。第五，鉴定结论质证。《北京高院意见》明确：医疗损害鉴定文书应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗损害鉴定文书经法庭质证确认后，具有证据效力。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定尚未颁布之前，北京模式承认了司法鉴定的重要地位，但也不否定“双轨制”存在：进行医疗损害责任过错鉴定，应委托司法鉴定机构；进行医疗损害技术鉴定，可以委托医学会。此外，在鉴定专家签名制度、鉴定专家出庭质证制度方面，北京模式仍存在空白。（三）上海高院的规定2010年上海市高级人民法院制定颁布了《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行