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医疗损害赔偿范围的确定摘要当前社会中，医疗损害事件时有发生，由此引起的医疗纠纷和诉讼案件也日益增多。要公正处理医疗损害案件必须明确医疗关系的性质，正确界定医疗损害的概念，通过确定医疗损害的民事责任，对受害者予以赔偿。但是应当对受害患者赔偿的范围是什么、以及如何具体计算赔偿项目，由于我国在这一方面立法的不统一和相对滞后，在实践中处理的难度较大。为此，为了平衡医方与患方的利益关系，以求实现社会的稳定与有序，本文就医疗损害赔偿范围的确定和具体赔偿项目的计算进行了总结和探讨。本文共分四个部分。第一部分阐述了医疗损害的认定问题，提出了医疗损害的概念，论述了医疗损害的具体条件，阐明了医疗损害的具体内容，同时提出了对医疗损害赔偿责任应当有限制的允许竞合；第二部分分析了医疗损害赔偿范围的确定原则，认为基于医疗行为的特殊性、医学事业的发展需要和各国立法趋势，医疗损害赔偿范围的确定应当适用限制性赔偿原则，论述了适用限制性赔偿原则所应遵循的规则、所应坚持的原则，说明了医疗损害赔偿范围确定应当考虑的因素，同时论述了医疗损害赔偿的免责事由；第三部分阐述了医疗损害赔偿范围的确定，认为，医疗损害赔偿范围的确定，分为医疗损害赔偿主体范围的确定和医疗损害赔偿范围的具体确定。论述了医疗损害赔偿范围确定的时间标准和地点标准、计算方法，指出了《医疗事故处理条例》赔偿范围的不足，提出了医疗损害赔偿范围的具体计算方法。第四部分论述了医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题，认为医疗损害赔偿应当适用《民法通则》及其司法解释，不应当适用《消费者权益保护法》，并且论述了用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题，运用目的解释方法、体系解释方法和利益衡量方法来解决法律适用中的问题。本文总结了以往学者们对医疗损害赔偿制度的研究成果，并在此基础上提出了自己的看法。首先，本文界定了医疗行为的概念，认为医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在其业务范围内应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值创造的各种行为，而医疗损害则是由医疗行为引起的各种损害；其次，认为医疗损害赔偿范围的限制应当由法律具体规定，行政法规和地方性法规无权规定，并应当适时调整；再次，提出了医疗行为不当致人死亡应当赔偿死亡赔偿金，并应当将死亡赔偿金作为财产赔偿。主题词：医疗损害限制性赔偿范围确定1目录引言………………………………………………………………1第一部分医疗损害的认定……………………………………………2一、医疗损害的概念………………………………………………2二、医疗损害所应具备的条件…………………………………………2三、医疗损害的具体内容……………………………………………10四、医疗损害赔偿责任的法律性质………………………………………14第二部分医疗损害赔偿范围的确定原则…………………………………17一、我国的医疗损害赔偿范围的确定应适用限额赔偿原则…………………17二、医疗损害赔偿范围限制的规则……………………………………21三、医疗损害赔偿范围的确定应考虑的因素……………………………24四、医疗损害赔偿责任的免责事由……………………………………25第三部分医疗损害赔偿范围的确定……………………………………26一、医疗损害赔偿主体范围的确定……………………………………26二、医疗损害赔偿范围的具体确定……………………………………29第四部分医疗损害赔偿范围的确定中的法律适用中的问题研究………………35一、医疗损害赔偿责任的法律适用中的理论问题…………………………35二、用民法解释学的方法解决医疗损害赔偿问题…………………………37结语………………………………………………………………41主要参考文献………………………………………………………422引言随着经济和社会的发展，以及人们权利意识的增强，医疗损害赔偿纠纷呈逐年上升趋势。但是由于种种原因，目前对医疗损害赔偿的处理仍难以达到应有的法律效果。一方面，患者维权之路漫长而艰辛，怨声载道；另一方面，医生由于不堪医疗事故的高额赔偿而工作缩手缩脚，有的甚至被迫离职。而对于医疗纠纷的处理，其核心就是损害赔偿问题，因此对该问题的研究具有很强的实践意义。损害赔偿研究是侵权行为法的内容，其重点是如何使受害者得到应有的赔偿，即如何及时的填补损害。而在医疗事故领域，由于它属于特殊的侵权责任，因此在损害赔偿的研究方面，就显得要复杂些，这也是理论界对其进行研究和探索的重要原因。对于医疗损害赔偿，患方受害人最关心的就是损害赔偿的范围和具体赔偿项目的计算等问题，而在医疗损害赔偿纠纷的司法处理中，就是确定医疗损害赔偿的范围，同时照顾医患双方的利益。因为有损害才有赔偿，所以医疗损害赔偿范围的确认首先涉及到医疗损害的确认，医疗行为造成的损害的认定具有先决条件的意义；在医疗损害赔偿范围的确定中，应当遵循限制性赔偿的原则，以适应医疗行为的特殊要求。我国目前的法律、法规、司法解释不能完全适应医疗纠纷的处理要求，在具体的案件审理中，应当采用法律解释的方法，选择合适的规范确认医疗损害赔偿的范围，实现公平、正义的要求。3第一部分医疗损害的认定医疗损害是由医疗行为所引起，医疗损害赔偿范围的确定首先应当确认医疗损害的存在与否和程度如何。一、医疗损害的概念在民法上所谓损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。所谓医疗损害，是指在医疗过程中，医疗机构或医务人员的医疗行为对患者造成的死亡、残废、功能障碍及其他不良后果的不利益的事实。它不仅表现为对患者生命健康权及身体权的侵害，也表现为对患者隐私权、名誉权的侵害，既包括因医疗机构和医务人员的过失导致的损害，还包括医疗机构、医务人员的故意所造成的损害，既包括医务人员及医疗机构的过错给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症、以及患者原因导致的不良后果。二、医疗损害所应具备的条件损害是一种事实现象，作为民事责任的要件，必须符合一定的条件，即：第一，损害的可补救性。任何人身和财产上的不利益，只有在法律上被认为具有补救的可能性和必要性时，才能构成损害。具体而言，在量上，损害必须得到一定的程度，在法律上才是可补救的；损害所要补救的权利和利益，必须是侵权法保护的对象；从因果关系的角度来讲，损害必须和赔偿义务人的行为之间具有法律上的因果关系。第二，损害的确定性。即损害事实是一个确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。第三，损害是侵害合法利益的结果。受害人所受的损害之所以能够获得法律上的补救，根据在于其合法利益受到不法侵害，因此，法律要对不法侵害人加以制裁，并对受害人提供法律保护。根据法律规定，只有在合法利益受到侵害的情况下，才可视为有损害的发生。1医疗损害除了符合一般侵权损害的条件外，由于医疗行为不同于一般的侵权行为，医患关系是具有特殊性的民事法律关系，构成医疗损害应具备如下条件：（一）损害必须是由医疗行为所导致医疗行为在法律上具有重要意义，在医患法律关系中，医方的义务是合法提供医疗服务，而其履行义务的基本形式，就是完成一定的医疗行为，患者与之相对应的权利就是请求一方为合适的医疗行为。医疗损害是由医疗行为造成的，是引起医患纠纷的最重要的法律事实，医疗损害民事赔偿的主要焦点即是依法判断医疗行为的合法性与正当性，因此认识医疗行为1王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年7月第一版，第354——355页。4的内涵及外延，掌握医疗行为的性质及特点是正确认识医患法律关系和处理医疗损害事件的前提。1、医疗行为的概念我国大陆现行法律法规中没有明确的医疗行为的概念，与此相关的概念有“医师执业活动”即“防病治病、救死扶伤”（1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》）和“医疗活动”（2002年2月国务院颁布的《医疗事故条例》第2条）,但并未对其内涵进行解释。就他们的规定来看,尚不能周延现代医疗行为的内涵和外延。因此，我们应当从比较的角度，分析研究其他国家或地区的相关规定和研究成果，借他山之石，以给出一个科学的恰当的医疗行为定义。在我国台湾地区，学说上对医疗行为有广义和狭义两种见解。狭义的医疗行为认为，医疗行为是指有关疾病之预防、畸形之矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术之实验行为，而台湾”行政院”卫生署一九七六年四月六日卫署医字第一O七八八号函：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健目的，所为之诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处方，或用药等行为之一部或全部之总称，谓为医疗行为。”2但随着医学研究和医疗实践的发展，该种范畴受到了的挑战：（1）实验性医疗行为实验性医疗是指新的医疗方法和医疗技术以及新的药物，于动物试验成功后初期试验于患者的治疗，其疗效尚未被证实或尚未完全掌握的医疗行为，而其主要源于医疗的进步，其目的也是为了促进医疗和医学的进步。如“非典”的肆虐，为了控制突发的自然事故，许多新药未经充分临床验证，在其疗效和副作用尚属未知的情形下而权宜使用，此种情形下，是否属于医疗行为，应当深思。（2）医疗侵害医疗侵害是一种容许性危险，但当“趾有微疾而去腿”的情况下，即因治疗所引起的危害大于对疾病治疗所获得的利益时，则该“医疗目的”如何界定？（3）非以疾病的治疗与预防为目的的医疗行为3随着医疗技术的发展，许多医疗行为已经突破传统范畴，并非医疗为目的，如优生保健、人工授精、堕胎、美容和性变手术等，这些行为已经没有传统医疗的治疗目的。综上，狭义医疗行为概念的局限性是显而易见的，从而动摇了狭义医疗行为定义的根基，作为回应，广义医疗行为定义由此产生。认为狭义的医疗行为定义仅属于有治疗目的性的医疗行为，不足以涵盖全部医疗行为，根据医疗行为的不同目的,医疗行为应包括四种类型：临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。黄丁全认为确认医疗行为的意义，应以当时之医学水准，人民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，总和的判断，因此，观察、诊察、诊断、治疗、处方等等，固为医疗行为，并列举了诸如人工授精、人体实验、人体免疫、等医疗行为。4在日本，存在医疗行为和医行为两个不同的概念，即医疗行为和医行为。日本学者大谷宝认为，医疗行为有两种定义，即医学上的定义和行政法上的定义。5界定医学上的医疗行为必须包含“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”两个关键因素。所谓医学的适应性是指医疗技术适应被容许的性质。医疗的形态一般有：疾病的治疗和减轻；疾病的预防；畸形的矫正；助产和医术的堕胎；为医疗目的对患者的实验；为医术上进步的实验等。但是，随着医学的进步和医疗技术的革新，人们对医疗期待的变化，医疗行为形态产生了多样的变迁，医学的适应性，无法单一地从医学伦理的角度予以解决，应从法2黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第75页。3柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年10月第一版，第14页。4黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年5月第一版，第75——76页。5龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第一版，第4页。5的、社会的见解来予以解决。所谓医疗技术的正当性，是指医疗行为符合医疗技术的性质。医疗行为总是针对患者的身体，伴随着医疗技术方法的作用而产生侵袭。医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内，只有在效果的利益大于侵袭的害处时，才能使之正当化。因此，对医学的适应性和医疗技术正当性的判断，应遵循法学上认同的“可容许的范围内”原则，进行法的评价。行政上的医疗行为是指以医疗活动为业进行活动主要针对的是职业资格，并非行为有无医学的适应性和医疗技术的正当性。所谓医行为是指“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。即行为必须依靠医师的专业知识和技术，否则会对人体有害。龚赛红教授认为该定义“具有较佳的精密度和准确度，也具有较佳的判别力，且合乎现代医学及法学的目的性要求”。6在我国大陆，柳经纬、李茂年先生认为医疗行为,是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后