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民商法华中师范大学2002年研究生入学考试专业：民商法考试科目：民法学一名词辨析34分1即时取得与时效取得2违约责任与缔约责任3遗赠与赠予4物权与知识产权二试论债权人撤消权的成立要件及撤消权制度在我国立法上的体现13分三试论民事义务，民事责任，民事制裁三者的关系13分四评物权法定主义20分五试述2001年商标法修改所涉及的主要内容20分专业：民商法考试科目：综合一名词辨析40分1法律事件与法律行为参考答案：法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实；法律行为是人们所实施的，能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。二者的联系：二者都属于法律事实，是法律关系形成、变更和消灭的条件二者的区别：①法律事件是不以当事人意志为转移的一种客观事实，而法律行为是能够为人们的意志所控制的行为。②法律行为具有法律性，是能够产生法律效力或法律效果的行为，而法律事件具有事实性，不具有法律性③法律行为是具有社会意义的行为，能够产生社会效果，造成社会影响，具有人际交互性，而法律事件却没有这种社会性2罗马法中的自物权与他物权3国民待遇与最惠国待遇4法院调解与当事人和解二试论市场经济与法的关系20分参考答案：市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物，是以市场对资源配置起基础性作用的经济体制。市场经济与法律有着密切的关系，体现在：1法是社会生产力发展的必然结果，是商品交换的产物。法律产生于商品交换，商品交换依靠法律调整。2市场经济是法律存在与发展的土壤3市场经济需要法律的促进和保障4市场经济越发展，法律体系就越完善，其作用越来越广泛5法在建立与完善社会主义市场经济中发挥中重要作用祥见指定教材第435—437页。三试述1804年法国民法典的主要内容10分四试论外国个人的国际民事诉讼地位10分五试论公开审判及其意义20分专业：民商法考试科目：商法一名词辨析32分1商行为与民事行为商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，民事行为是以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事法律关系为目的的行为。二者的区别表现在：①目的不同：商行为是以营利为目的的行为，而民事行为的目的有时候根本不是为了营利②价值取向不同：商行为以营利为目的追求效益至上，而民事行为以意思自治实现公平③成立要件不同：一切民事行为都以意思表示为要素，而商行为并不都以意思表示为要素④形式要件不同：商法对商行为的形式要件要求比民法对民事行为的形式要件或更宽松、或更严格2公司设立与公司成立参考答案：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为；公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关审核登记，发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。二者的区别表现在：祥见教材第111页3汇票与本票参考答案：汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。二者的区别：祥见教材367页4股份转让与上市公司收购参考答案：股份转让是指股份的持有人和受让人之间达到协议，持有人自愿将自己所持有的股份以一定的价格转让给受让人，受让人支付价金的行为；上市公司收购是指投资者旨在获得特定上市公司股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买行为。二者的区别表现在：祥见教材第447页二试论商法调整对象与民法调整对象的联系与区别14分参考答案：商法调整对象是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。无论奉行商主体中心主义还是商人中心主义的国家，商法的调整对象都是商事法律关系。商法所调整的商事法律关系与民法调整对象的民事法律关系有密切联系，也有一些区别，具体表现在：祥见教材第12页三试论证券监督管理体制14分参考答案：证券监督管理体制是指一国范围内以证券法为基础而构成的证券监督管理体系、层次结构、功能模式以及运行机制的统一体。众观世界各国对证券市场的监管体制，主要分为自律性管理体制和集中型管理体制祥见教材第390页四试论破产债权的构成要件14分参考答案：破产债权是指破产宣告前成立的，依法申报并获得确认的，只有通过破产清算程序才能获得分配的债权，其构成要件是：1破产债权限于财产上的请求权2破产债权限于对人请求权3破产债权限于能强制执行的债权4破产债权原则上限于因破产宣告前的原因成立的债权五试论独立董事与我国现行公司组织机构的冲突与协调26分参考答案：所谓独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。一我国公司治理结构的困境与独立董事制度的引入1国有股一股独大，不尊重中小股东和投资人的利益2董事会独立性不强，决策、监督职能失灵3监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不力二独立董事与我国现行公司治理结构的冲突1独立董事与监事会在价值取向上所追求的股东利益最大化与社会利益最大化的矛盾2独立董事和监事会在对财务和违法行为监督职能上的冲突三独立董事与我国现行公司机关监事会的协调1明确我国公司治理的理念，统一独立董事和监事会制度的价值取向2厘定独立董事和监事会的监督职权，明确划分二者的权限祥见导师论文：《论独立董事与我国现行公司组织机构的冲突与协调》华中师范大学2003年研究生入学考试试题专业：民商法考试科目：综合课一名词辨析60分1权利与利益参考答案：权利与利益存在着密切的联系，利益既是权利的基础和核心内容，又是权利的目标指向，是人们享受权利要达到的目的之所在。具体而言，二者的联系主要表现为：1权利通常可以表现为一定的利益。因为权利不可能完全脱离利益而存在，没有利益，权利的作用就要大打折扣2利益可上升为权利。每一项权利的确立最初总与利益相关，利益可以转化为权利，权利使利益的具体内容确定化，法律化3利益通常依托于权利而存在，并通过权利方能获得法律的救济。在法律上，利益通常不是以利益的方式直接进行保护的，而是通过权利的方式来对利益进行确认和保护的4在某些情况下，权利与利益与会有所调和，比如在刑法领域，国家利益可以直接与个人权利进行对抗，在判决生成以前，犯罪嫌疑人的权利会受到限制，这显然是基于所谓国家利益而进行的，是在权利和利益进行调和权衡的结果二者的区别：1权利并不一定表现为利益。当一种利益被法律所确认并上升为一种权利的时候，更多的体现为一种资格、一种自由、一种避免利益受到侵害的屏障，而不仅仅是一种工具，比如我们可以通过权利的行使来放弃利益，在这种情况下，权利就不表现为利益2从某种角度上可以说权利是利益的法律化形式，利益可以通过法律上升为权利，但是由于法律固有的缺陷，并不是所有的利益都能上升为权利3权利是法定的，而利益并非法定。权利是具体的，而利益是抽象的。权利是法律的内容，而利益是法律的价值所在。2商标与地理标志3财产保全与证据保全4成员国际主义与准据法主义二论法律资源配置及利用的效率20分参考答案：1法律资源是一切可以由法律界定和配置，具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、责任、法律程序等，其中权利和权力是最重要的法律资源。2法律资源配置必须坚持效率优先、兼顾公平。法律资源配置上的效率优先意味着，在整个法律价值体系中，效率价值位于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。3效率优先的法律精神通过制度表现出来，就是：第一，法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。第二，权利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置第三，权利、权力的初始界定和安排不是恒定的，法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通，即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用第四，效率与公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时做出必要的自我牺牲祥见指定教材第422页。三论我国民事诉讼费用担保制度20分四谈谈你对知识产权法是否纳入民法典的看法25分五论民事审级制度及其效率25分专业：民商法考试科目：商法一名词辨析60分1商号权与与商标权参考答案：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权；商号权是指商号所有人拥有的权利。二者的区别表现在：①客体不同：商标权的可体是商标，而商号权的客体是商号②内容不同：商标权的内容包括使用权和禁止权二个方面，而商号权的内容包括商号权人的专有使用权和排他权③保护方法不同：商标权是典型的知识产权，被作为知识产权来加以保护。而商号权主要依靠商法、反不正当竞争法保护2股票与证券投资基金参考答案：证券投资基金是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业机构投资于股票或债券等有价证券，所得的收益由投资者按出自份额分享的投资工具；股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形式。二者的区别表现在：祥见教材第453页3授权资本制与法定资本制参考答案：法定资本制是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度；授权资本制是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，未认购部分，由董事会在公司成立后根据业务需要随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。二者的资本总额都需要公示二者的区别表现在：①法定资本制下，公司章程确定的资本总额在公司设立的过程中必须全部发行完毕，而授权资本制下不需要全部发行完②法定资本制下，股东认足股份后需要实际缴纳股款，而授权资本制下不需要实际缴纳股款。③法定资本制下，公司成立后如需增加资本，必须变更公司章程，而授权资本制下不需要变更公司章程。4商事能力与民事能力参考答案：祥见教材第30页二论债权人会议的性质20分参考答案：所谓债权人会议，是指在破产程序进行中为便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益，由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构。关于债权人会议的性质，理论界主要有如下学生：1债权人团体的机关说2事实上的集合体说3自治团体说我们认为，债权人会议的性质是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构祥见教材第250-253页三论公司越权原则20分参考答案：1越权行为是指公司超越其权限范围的行为，既包括公司超越其目的范围，又包括公司超越其权力范围。越权行为曾经被公司法所禁止，并且是公司法上的一个重要原则，即所谓的越权原则。在早期历史上，越权原则的产生和形成与法律史上的特许主义是联系在一起的。现在，有关对公司行为是否越权了公司目的和权力范围的关注早已成为法制史的痕迹，在这种变化的过程中，有三个因素导致越权原则失去了其重要性：①多元目的条款的适用。一个重要的进步表现在，在公司法的现代化过程中，允许公司列举出一系列特定的目的条款，为了尽可能在目的条款中包括更多的目的，许多公司在公司章程中列举出数十个甚至百个具体目的，这种做法使公司的目的条款失去了其应有的意义②通过修改公司章程以扩张其目的。③公司法对公司权力扩张的影响。2越权原则的现代适用领域①目的范围的运用a如果公司从事的是特定营业，法律或者有关法规可能要求要具备特定的目的条款b有些人原则在公司章程中提供有关公司目的的信息c作为一种计划措施的有限目的②权力范围的运用a进行巨额公益捐赠，却与公司利润无关b进行政治捐赠或者影响立法的活动c给其雇员提供边际利润d给他人债务提供保证，却与公司利润无明显关系e给董事或者经理贷款四评我国现行证券发行审核制度20分参考答案：国际上证券发行审核主要存在二种不同的体制：1以美国1933年《证券法》与日本《证券交易法》为代表的公开主义，并在此基础上形成的证券发行注册制度2以美国部分州的蓝天法和欧陆国家公司法为代表的准则主义，所采取的证券发行核准制度我国证券发行审核制度：1股票发行核准2公司证券发行审批祥见教材第417-418页五论我国商业信用存在的主要问题及其商法保障30分参考答案：1所谓商业信用，是基于主观上的诚实和客观上对承诺的兑现而产