刍议反向假冒及其法律规则

刍议反向假冒及其法律规则来源:51shuobo.com一、反向假冒之现行法律规制1、民法通则民法通则第4条规定了诚实信用原则据此，反向假冒行为是应制止的非”诚实”的商业行为。根据《民法通则》及《最高人民法院关于适用(民法通则)的若干意见》对商标专用权保护的规定，可以作扩充性解释以调整商标反向假冒行为。但这二者没有明确什么是商标权和商标侵权，因此，《民法通则》应与特别法如《商标法》等相结合共同调整商标反向假冒行为。2、消费者权益保护法《消费者权益保护法》第l9条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务。从消费者角度，反向假冒行为属于欺诈消费者行为，该行为通过撤换、去除原商标，使消费者对商品来源构成误认，违背了市场交易的诚实信用原则，侵犯了消费者享有的知情权等基本权利，损害了消费者的合法权利。根据第49条规定”：消费者经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加其赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”3、反不正当竞争法反向假冒违背了公平、诚实信用原则及公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场经济秩序，构成了不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第2条规定什么是不正当竞争行为，并把反向假冒涵盖在内。反向假冒行为人的行为，有对商品质量的虚假表示的不正当竞争行为，如果反向假冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，已构成虚假宣传的不正当竞争行为；如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，构成低价竞销的不正当竞争行为。被反向假冒人可据此维护自身的合法权益。4、商标法1993年商标法和商标法实施细则中，并未明确规定去除或撤换商标的行为构成侵犯商标专用权。2001年12月1日正式实施的《商标法》明确规定了反向假冒商标行为属于商标侵权行为。其规定反向假冒是”未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的侵犯商标注册专用权的行为。我国新修改的商标法将商标的”反向假冒”规定为侵犯注册商标专用权的行为不失为明智之举。然而，虽然现行的法律体系中有《商标法》等相关法律来规制反向假冒这一行为，但只能对这类行为予以行政处罚。若发生社会危害性更大的反向假冒，行政制裁无法顺利解决所有这些问题的时候，是否将反向假冒商标行为犯罪化亦是需要慎重讨论的问题。二、反向假冒之归罪考量针对反向假冒商标的行为是否归罪，学界中有肯定也有否定的言论。有人认为应该将反向假冒商标行为归罪，以假冒注册商标罪论处：有人认为应该增设反向注册假冒商标罪这一罪名；亦有人认为现阶段还不应将反向假冒行为归罪，还有人提出能否在反向假冒商标行为情节严重时，以其他的罪名如销售伪劣产品罪或者诈骗罪、非法经营罪论处。笔者认为，对反向假冒的归罪和入罪问题应当慎重考虑。第一，不能将反向假冒行为以假冒注册商标罪论处，因为这两者的行为表现方式以及目的不同，反向假冒不存在”擅自使用他人注册商标”之一构成要素；在侵犯的权益方面，也是有很明显的区别之处：反向假冒没有对产品上商标所有权人的权益造成损害，而假冒注册商标侵犯了商标所有权人的合法权益，客体上的不同，使得这两个行为不能以一种罪名论处。第二，不能将反向假冒行为以销售伪劣产品罪或者诈骗罪、非法经营罪论处。有人认为反向假冒符合”以假充真、以次充好”的特征，符合销售伪劣产品罪，但是在实践中，多数时候我们所说的反向假冒的产品不属于假冒伪劣产品，不符合此罪的构成要件。诈骗罪是指以非法占114有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财产的行为。其客观方面表现为骗取较大公司财产的行为，侵犯的是国家、集体或者个人的财物，主观方面有非法占有的目的。而反向假冒行为人虽使用了欺骗性手段，甚至也有追求非法经济利益的目的，但因其侵犯的客体和行为的客观方面不符合诈骗罪的构成要件，因而不宜以该罪定罪量刑。反向假冒也不能构成非法经营罪，因为反向假冒虽然也侵犯了市场管理秩序，但它对商标管理制度的侵犯并不符合非法经营罪所要求的非法经营专营、专卖或其他限制买卖的物品。反向假冒在我国并未进入刑法调控范围，那么我们是不将其入罪还是新增反向假冒商标的罪名呢?笔者认为，对某一行为的犯罪化应当是以”慎刑”思想为指导，充分权衡各种利益关系以及其在整个法律体系中所受规制的情形。在垄断行为和倾销行为本身都还没有入罪的情形下，贸然将一个可能造成垄断和倾销的反向假冒商标行为界定为犯罪行为，于法理上不甚恰当。而现阶段中，我国《商标法》虽然将反向假冒行为规定为商标侵权行为，但规定非常笼统，从而导致实践中对该类问题很多时候连追究行为人的民事责任都缺乏相应的法律依据，更谈不上追究其刑事责任。因此，笔者认为，鉴于反向假冒行为所具有的危害性以及其在整个法律体系中的规制情形，现阶段首要做的是，《商标法》对该类行为应明文规定侵权的民事责任相关问题，进一步完善《商标法》。三、完善《商标法》的建议1、明确商标反向假冒行为构成的具体标准，尤其是何为”投入市场”的解释从经济学的角度考量，所谓”投入市场”应为商品在市场进行销售的行为，但在反向假冒中，我们却要突破这个界限，即对”投入市场”做出扩大解释，对于任何在公众场合进行广泛使用，以及利用商品进行的诸如广告宣传等行为，都应归属于”投入市场”的行为，同样应认定其构成商标的反向假冒侵权行为。2、加强对隐性反向假冒的规制符合以下四点就应构成隐性反向假冒：商品源自合法商标权人：擅自去除合法商标权人商品上的商标使之变成无商标产品；将此无商标产品第二次投入市场；行为人通过虚假表述(如谎称商标脱落)引起消费者的混淆，使消费者无法识别商品的真正来源，并使合法商标权人遭受损失。有鉴于此，我国《商标法》中应将”更换”改为”撤换”更为周延。3、明确商标反向假冒行为的举证责任《商标法》应借鉴“TlPs协议”的规定，“当一方当事人提供了足以支持其赔偿要求的并能够合理地获得的证据，并且指出了处于另一当事人控制之下的与支持其赔偿要求有关的证据时，司法部门应有权责令另一方当事人控制之下的支持其赔偿要求有关的证据时，司法部门应有权责令另一方当事人提供这样的证据，但是在必要的情况下应满足保守机密情报的条件。”将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置，这样有利于合法商标所有权人的利益保护。4、应对”贴牌”做出规定按照”未经商标注册人同意”的条件，才构成反向假冒。那么，若更换注册商标权利人的商标，是经过其同意了的，就是贴牌，并不构成侵权。在《商标法》中有必要对”贴牌”做出明确的规定，即贴牌不得侵害消费者的合法权利，也不得扰乱市场有序竞争。5、应引入惩罚性赔偿制度《商标法》可以借鉴TRIPS协议”第46条的规定，对反向假冒行为所弓I致的损害赔偿问题施加法律惩罚，可以适用惩罚性赔偿金制度，明确追究行为人的民事责任，从而保护被假冒者的利益，对假冒者起到惩戒作用。