刑事诉讼领域中非法证据排除规则研究

刑事诉讼领域中非法证据排除规则研究在我国刑事诉讼法学领域中，非法证据排除规则应该说是一个人们谈论的经久不衰的话题，并且在1996年的《刑事诉讼法》中也对非法证据排除规则做出了适当的规定，《刑事诉讼法》第四十三条规定：“……严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”《刑事诉讼法解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法读的的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案依据。”抛开最高人民法院、最高人民检察院与公安部等相关部门新进出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《办理死刑案件证据规定》这两部法律文件来看。我国刑事诉讼法典中有关非法证据的规定也仅仅限定在非法取得的言词证据。带着这样的观点批判的分析刑事诉讼法典，我们可以提出这样的问题：1.其他非法取得的证据是否可以作为定案的依据？12.非法言词证据仅指以刑讯逼供的方式取得的证据，那么超期羁押这种非法方式取得的证据是否应列为非法证据之列？3.非法言词证据不能作为定案的依据，那么在我国刑事定罪程序仍没有实际建立的刑事司法体制之下，非法证据是否应可以作为定罪依据？带着这三个问题，我们展开对非法证据排除规则的研究。一、非法证据排除规则的含义非法证据排除具有广义和狭义之分。所谓广义的非法证据排除我们在此采纳何家弘教授的观点，主要排除四种：（1）取证主体不合法的证据，例如，在涉及腐败案件中纪检委工作人员提取的相关口供；（2）不具备或不符合刑事诉讼法律证据形式的证据，例：没有见证人签名的现场勘验笔录；（3）程序不合法的证据，即在取证过程中没有按照法定程序取得的证据，例：通过非法搜查获得的物证和书证；（4）取证方法和手段不合法的证据，例：在刑事案件侦查阶段通过刑讯逼供获得的证据。在狭义的非法证据排除则主要排除后两种证据形式。2其实，在我国现行的刑事诉讼法典中并没有对非法证据做出明确的规定，只是在第四十三条中规定：“……严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”对此，我国的，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条非法证据限定为非法取得的言词证据。但是《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则第二百三十三条规定：“以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。对于以非法的方法收集的物证、书证，经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。”通过上述法律条文我们可以初步得出结论：在目前，我国对于非法证据的排除主要还是持有一种区别对待的态度，即对于非法取得的言词证据予以排除，对于非法取得的其他证据则是选择性的排除，这无疑是一种狭义的非法证据排除观。对于这种狭义的非法证据排除，我们是否可以这样认为：只要不是通过非法1虽然在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以有规定，但这种规定过于模糊。2何家弘：“借助判例完善非法证据排除规则”，《法制日报》2008年1月6日第十六版。手段取得的言词证据，其他证据形式，即使存在非法取得的情形，只要在取得的过程中没有严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益的，并且能够证明案件真实情况的证据就可以作为定案的依据呢？这显然是将刑事讼诉的取证置于一种非严格的控制之下。我们知道，刑事法律的机能，通过刑法的一般理论进行分析可以得出人权保障和社会保护两种机能。刑事诉讼法作为刑事法律体系的重要组成部分，也不列外。日本学者曾根威彦将刑法的机能分为第一次社会控制机能和第二次社会控制机能。第一次社会控制机能就是刑法对法律的保护；第二次则是刑法对控制社会的主体即国家自身的控制3，因此第二次控制机能就是人权保障机能。4刑事诉讼法在设立的时候就的目的就是通过刑事司法审判程序实现对犯罪的追诉和对人权的保护。然而，我国目前的关于什么是非法证据的规定显然缺乏了一种对于国家刑事追诉权的有效限制，这与刑事诉讼法设立的初衷是相背离的，即这种设立模式很有可能将被告置于一种随时可能依据侦查机关非法取得但却能证明案件真实情况的证据对其定罪的危险之下。结合我国的实际制度设计的考虑，我们认为对于刑事诉讼领域非法证据的排除应定义为：在刑事诉讼中不具备或不符合刑事诉讼法律证据形式的证据，程序不合法的证据以及取证方法和手段不合法的证据不能作为定案的依据。5二、非法证据排除的历史沿革——以国外相关理论为参考6在美国，刑事诉讼通常和宪法联系在一起，因此，美国的刑事诉讼通常被称作“宪法性刑事诉讼”。7在此处，我们主要探讨和研究美国的相关刑事诉讼理论。但是，建国之初的美国大量的采用了英国的普通法和衡平法的内容，并没有针对非法证据排除规则进行确认。只是在法庭审判中强调那些以刑讯逼供、强迫等非法手段获得的被告人的供述不能作为法庭证据予以采纳。包括非法证据排除规则在内的美国刑事诉讼法的诸多理论是由联邦最高法院经过多年的判例解释逐渐明晰和发展起来的。在美国，排除规则最初是为了维护宪法第四修正案中公民不受无理搜查和扣押这一基本权利而发展起来的。（一）美国联邦宪法第四修正案在美国联邦宪法第四修正案中确立了公民的不受无理搜查和扣押这一基本权利。在该修正案中，为了防止公民的隐私受到警察的任意侵犯对扣押提出了四点要求：一是应有法官签署的令状（warrants）；二是应该具备“可能的理由”（probablecause）；三是警察必须提出口头宣誓或者确认；四是搜查令应事先纤细载明搜查的地点和所需扣押的人和物品。但是我们可以简单的看出，在此修正案中，美国的立法者只是处于对公民基本隐私的保护的目的而做出这一系列规定的。这个规定也没有将警察以违反上述规定的手段获取的证据排除于法庭审判程序。同样在此修正案之外的其他成文法也没有规定警察的非法取证是否具有可采行的问题。同样，在美国宪法前十条修正案出台后的相当长的一段时间里，非法证据排3转引自[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005年版。4陈兴良：“形式解释与实质解释论：事实与理念之展开”，《法治与社会发展》（双月刊），2011年第2期。5笔者认为，这种做法有利于实现刑事诉讼法人权保障机能和追诉犯罪机能的平衡，同时也有利于在后续刑事诉讼法的修改过程中将“纪检委工作人员取得的证据”作为合法主体取得的证据囊括在刑事诉讼的合法证据范围内，这样做从实体法的角度将有利于职务犯罪的预防。6在此部分，本文将引用陈瑞华教授的观点。7陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》第二版，第543页，中国人民大学出版社。除规则也一直没有被引入到刑事审判程序。美国最高法院也只是针对警察非法搜查的取证方式通过民事赔偿的方式予以处罚。根据陈瑞华教授的研究，美国法院是在1914年，在Weeksv.U.S.一案中确立了各级法院在刑事审判中适用排除规则。（二）Weeksv.U.S.案本案中的被告人是一名在堪萨斯城工作的美国人，警察在未持任何司法令状的情况下闯入他的住宅，搜查了各个房间，并扣押了全部书籍、信件等一系列物品，随后还逮捕了他。初审法院拒绝了他提出的返还被扣押物的动议请求，并将其判刑。通过上诉，联邦最高法院最终受理了这一案件，并将警察的非法搜查纳入到违反宪法第四修正案的行为样态，并且推翻了原来的有罪裁决。8根据最高法院的解释，“如果一个人的信件和私人文件能以这样的防止被扣押、持有并作为指控其犯罪的证据，那么宪法第四修正案中规定的公民权利将形同虚设。”因此，“在联邦刑事审判中，宪法禁止适用通过非法搜查和扣押手段而获取的证据。”9由此可以得出这样的结论，Weeks一案中的排除规则仅仅限于在联邦最高法院采纳的联邦警察的非法搜查和扣押行为。在Weeks案中联邦法院提出了两个重要的理由：一是排除规则是保护公民基于宪法第四修正案而获得的权利的唯一方法；二是司法公正的利益要求法院不得以采纳非法搜查的证据为前提，考虑对非法搜查的制裁问题。在随后的30多年了，排除规则逐渐在联邦最高法院的判例中得到确认，并且得到了进一步的完善和发展。1920年在SilverthorneLumberCo.v.U.S.一案中首次确立了“毒树之果理论”，这使得最高法院将排除规则的适用范围扩大到非法证据的派生证据上来。根据这一理论，警察通过非法搜查本身就是违法的，它就成为了一棵毒树，而作为这种搜查结果而产生的证据就不得作为指控被告人的证据来使用。尽管在后来，美国最高法院的法官在是否应当适用排除规则的问题上显得犹豫不决10，但是排除规则作为对被告人权利的一种有效保障和对刑事司法权有效控制的手段，还是沿革并保存了下来。三、国外非法证据排除的立法概况由于在上文中我们简要的介绍了美国非法证据排除规则的发展脉络，在此我们将不再赘述英美法上的非法证据排除规则。我们将简要介绍大陆法国家的相关非法证据排除规则。随着量大法系的不断融合，大陆法国家越来越重视非法证据排除规则，因此有不少大陆法国家相继确定的非法证据排除规则。在德国，证据的禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止两大类。在《德国刑事诉讼法》中，将以下类型的证据类型纳入到禁止使用的范围：（1）违法有关被告人可以拒绝陈述的告知义务；（2）违反告知证人拒绝作证权或者拒绝陈述的义务；（3）违反被告人的在场权；（4）在询问过程中违反第68条，第1款规定的没有询问证人个人的情况；（5）公务员或者士兵未经许可所作的陈述；（6）违反禁止角色混淆的规定取得的证据；（7）违法扣押规定取得的证据；（8）违反宪法的手段取得的证据；（9）没有告知辩护人帮助的机会，等等。除8陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》第二版，中国人民大学出版社，第543页。9转引自：Weeksv.U.S.，232U.S.383(1914)10Wolfv.Colorado案、“米兰达”案等一系列案件的判决都是以5比4通过的。此之外，在意大利，《意大利刑事诉讼法》第191条规定：“在违法法律禁令的情况下获取的证据不得加以适用。”由此可见，在德国和意大利的非法证据排除规则中，排除的范围不仅仅局限于非法取得的言词证据。1978年日本最高法院也在判例中采用违法收集证据排除规则。11随着刑事法治观念的不断强化，人权保障的刑期，以及正当程序的影响非法证据排除规则已经被写进了国际公约。例如联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条和联合国《禁止酷刑和其他残忍，不人道或有辱人格待遇或处罚公约》第15条规定的非法言词证据排除规则。通过上述立法例我们可以看出，各国以及国际公约都将刑事诉讼法作为在刑事诉讼中控制国家刑罚权机能的重要方式，并以非法证据排除规则实现在刑事诉讼领域中对被告人人权的保护。并且，在刑事诉讼中保障人权，引入非法证据排除规则，不仅仅是一个国家法治成熟的体现，同时也是一个国家在国际法上应当履行的义务。四、在我国建立非法证据排除的目的在文明的法治社会，刑事审判都是要以证据为最终的定案依据，在我国的刑事审判中也有“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。非法证据排除规则的设立无疑是要以此为契机去排除刑事审判中的错误。但是，从更深层次上分析，违法证据排除规则是否仅仅停留在错误案件的排除层面上呢？对此，学者们的看法不一。（一）防止错案说——以实体法为视角西南政法大学的龙宗智教授赞同从防止错案的角度展开非法证据排除的适用，12显然将非法证据的排除引入到我国的刑事审判程序将会有效遏制刑事审判错误判决的发生。但是，在刑事诉讼领域中错误的盘踞通常都是错误的证据或者虚假的证据进入到刑事审判程序造成的。然而，实践中通过非法搜查等手段取得的证据通常存在很大的真实性。并且正确的证据并不会造成错案，只是在刑事审判中如果没有将非法证据排除会降低刑事审判结果的公信力。防止错案的目的只是从实体法的角度去追求一种事实上的真实，如果是以此为目的，我们将会