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1刑法修正案（九）下贪污贿赂罪群的新变化｜法治地平线一、贪污罪/受贿罪不再以单纯的数额量刑首先，原刑法第383条关于“贪污罪”规定了四档量刑幅度，分别以人民币5000元、1万元、5万元、10万元作为量刑的绝对区分标准。根据全国人大常委会法工委的说明，这一标准事实上是1998年全国人大常委会依照当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的，从当时的立法背景上看，“一刀切”的裁判标准有利于统一裁判尺度。这一数额标准自1997年刑法颁布以来18年未曾更改，因此，犯罪数额之辩也是职务犯罪刑事辩护时常见的突破口。但是，以犯罪数额作为唯一的量刑区别标准可能不适应于发展的司法实践。修正案（九）之前，贪污10万元以上，量刑起刑点即可达到十年以上有期徒刑，与罪刑责相适应的刑法原则明显有悖。绝对数额化的量刑标准在实践中常为学者或司法机关工作人员所诟病。有鉴于此，修正案（九）第44条以“贪污数额较大”、“贪污数额巨大”、“贪污数额特别巨大”为标准，划分出“三年以下有期徒刑”、“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑”乃至“无期徒刑、死刑”四档量刑幅度。其次，贪污罪新增了其他严重情节作为量刑考量因素。原刑法383条仅以数额作为唯一、固定的量刑标准，修正案（九）对应四档量刑幅度增加了“有其他较重情节”、“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”和“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的四种情况，作为数额之外的其他量刑考量因素。无疑，不论是所谓的“较大”、“巨大”、“特别巨大”，还是“其他严重情节”，再或者“数额”这一量刑因素和“情节严重”这一量刑因素之间的衔接（例如，以修正案（九）第44条为例“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，贪污数额巨大但情节较轻，或贪污数额不大但情节严重等情况时是否有其他变通处理），都需要留待未来最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，甚至可能由各地方高院根据地方情况以地方意见的形式加以确定。复杂化、多样化的量刑标准将是修正案（九）之后贪污罪的趋势。2二、贪污罪/受贿罪鼓励退赃、悔罪的新趋势原刑法仅就行贿罪群有行为人被追诉前主动交代犯罪行为可以作为量刑情节的规定，修正案（九）将这一规定拓展到了贪污罪。修正案（九）第44条新增了一款：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，“第一项”即在三年以下有期徒刑量刑幅度量刑的情形，第二项、第三项即在三年以上的三档量刑幅度量刑的情形。司法实践中，限于职务犯罪的隐蔽性，没有犯罪嫌疑人的配合，追究其刑事责任的难度较大，另一方面，职务犯罪中还存在犯罪嫌疑人转移财产，追赃困难的问题。因此，早在最高人民法院和最高人民检察院2009年颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已将“犯罪嫌疑人退赃退赔”、“挽回损失”作为贪污罪、受贿罪犯罪嫌疑人的酌定量刑情节，如其中第4条规定“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节”。修正案（九）的规定实质上是对既有司法实践经验的总结和完善。需要说明的是，对“如实悔罪”的时间点，在现行刑法涉及贪污贿赂犯罪的条文中（例如关于行贿罪“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”的规定），原本使用的都是“被追诉前”，修正案（九）（草案）在全国人大二读审议时，关于贪污罪本款的修改也使用的是“被追诉前”。“被追诉前”应当理解为“提起公诉之前”还是“立案侦查之前”，在司法实践中曾长期有争议。修正案（九）第44条关于贪污罪的修改最终还是将“被追诉前”修改确定为“提起公诉之前”。事实上给了犯罪嫌疑人更宽松的司法政策，有利于鼓励贪污罪的犯罪嫌疑人如实悔罪，及时退赃退赔。但是，刑法其他条文使用的还是“被追诉前”，尤其是本次修正案（九）第45条关于行贿罪的修改，仍然保留了“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者3减轻处罚”的规定，刑法条文体系的不统一，有可能在未来的司法实践中产生新的争议。还需要说明的是，虽然本次修正案（九）只对刑法第383条贪污罪的量刑进行了修改，但根据原刑法第386条的规定，受贿罪的量刑幅度、情节、刑期都直接适用383条关于贪污罪的量刑规定。因此，受贿罪和贪污罪保持了统一，也不再以数额作为绝对的量刑标准，同时，受贿罪也可以适用“如实悔罪”、“退赃退赔”酌定量刑情节的规定。三、贪污贿赂罪群更加体现经济犯罪的本质修正案（九）第44条对“贪污罪”的修改，第45条对“行贿罪”的修改，第46条新增的“对国家机关工作人员近亲属或其他与其有密切联系的人行贿罪”，以及第47条对“对单位行贿罪”的修改，第48条“介绍贿赂罪”的修改，第49条“单位行贿罪”的修改，都在刑罚种类中加上了“并处罚金”。从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金刑主要适用于经济犯罪和部分财产犯罪，贪污贿赂罪群集体增加了罚金刑作为刑罚种类，可能标志着贪污贿赂罪群更加偏向于定位为经济犯罪的立法倾向。与本次修正案中其他罪名大幅度的修改相比，贪污贿赂罪群增加了罚金刑显得并不如何突出，但考虑到国际刑事司法中，经济犯罪一般不适用死刑或慎重使用死刑，结合我国刑法理论界与实务界一直对贪污贿赂罪群是否应保留死刑存有极大争议的现状，修正案（九）关于贪污贿赂罪群的规定更加体现其经济犯罪的本质，可能代表着某种立法倾向和未来司法实践的方向。当然，修正案（九）对贪污贿赂罪群司法实践的具体影响，还需要未来更多的司法判例做注脚。目前来看，最为直接和确定的变化就是修正案（九）“终身监禁”的规定出台之后，那些还在狱中服刑的“大老虎们”，可真要哭了......作者单位：北京市地平线律师事务所