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1新型盗窃罪的司法适用问题研究闫帅刘鹏【内容提要】《刑法修正案（八）》对刑法第264条盗窃罪的罪状及法定刑作出了重大修改。作为新类型盗窃罪，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作为独立的盗窃类型首次在法律中予以确认，它们在构成要件及法律适用中具有自身特点，结合司法实践予以理论上的阐述有助于司法实务界更好地理解与适用这一条款。【关键词】新型盗窃罪入户盗窃扒窃携带凶器盗窃《刑法修正案（八）》对刑法第264条盗窃罪作了重大修改，一是增设了三种犯罪行为方式，二是废除了作为法定最高刑的死刑，三是删除了两种法定量刑情节。其中，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种行为犯是此次对盗窃罪规定的修改中尤为值得关注之处。如何对其进行理解与适用，是刑法学界及司法实务界面临的重要问题，需要进行深入的探讨。一、盗窃罪的新问题：新的非数额型（新型）盗窃罪（一）盗窃罪立法的衍变由于法律条文深刻地反映着立法者基于社会深层次需求的目的性考量，考察刑法关于盗窃罪的规定的历史衍变有助于更好地理解新型盗窃罪的构成要件及法律内涵。我国1979年刑法对盗窃罪行为类型的规定仅限于“数额较大”，尔后，在1997年刑法典中，除了“数额较大”外，还规定了“多次盗窃”，首次突破了认为盗窃罪是数额犯的传统观点。最高法院于1998年颁行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《盗窃罪解释》）第4条规定，“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”，从而将“入户盗窃”和“在公共场所扒窃”作为“多次盗窃”的范畴纳入盗窃罪的罪状之中。然而，入户盗窃和扒窃仅仅是作为“多次盗窃”概念下的二级概念存在，并不具有独立的法律意义。直至《刑法修正案（八）》，“入户盗窃”和“扒窃”才作为与“多次盗窃”相并列的行为模式被明确规定在刑法之中，同时，与“携带凶器抢夺”具有形式相似性的“携带凶器盗窃”也被规定为盗窃的一种行为模式。从盗窃罪的立法衍变中可以看出，就犯罪类型而言，盗窃罪经历了从单纯数额犯向非数额犯蜕变的过程。自1997年刑法规定的“多次盗窃”首次宣示这种蜕变之后，《刑法修正案（八）》更是通过三种具体的行为犯明确将盗窃罪的外延扩展到非数额犯，使“非数额性”真正成为盗窃罪的一种独立属性。从一定程度上讲，“多次盗窃”与三种新的行为方式均属于非数额型盗窃犯的范围，但普遍性的观点是在“多次盗窃”入罪时亦应考虑盗窃的总体数额⑴；而对于修正案（八）规定的三种行为方式，行为犯的属性导致对其理解存在一定的争议与风险，一方面，“入户”、“携带凶器”、“扒窃”从生活用语被规定为法律用语后如何进行界定成为问题；另一方面，数额在犯罪构成中的地位显得极为模糊不定。因此，笔者认为，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”与“多次盗窃”除了在“非数额型”上具有一定的交叉外，具有相当程度的不同，故在本文中将其归为新型盗窃犯罪。（二）新型盗窃罪导致的新问题之一：犯罪对象的再认识由于新型盗窃罪在本质上属于非数额型盗窃罪，“非数额型”不仅指的是行为方式，而且关系到对行为对象的界定，这就导致了如何认识盗窃罪犯罪对象的问题⑵。传统上认为盗窃罪是数额型犯罪，因此主要是从财物的交换价值（客观的经济价值）角度来理解盗窃罪行为对象。比如，有观点认为“作为盗窃对象的财物应当具备一定的经济价值。而且所谓经济价值应是指物品客观的、可以货币形式予以体现的属性。”⑶然而，由于新型盗窃罪的定罪标准主要是基于行为方式而非犯罪数额，如果仍然将盗窃罪中的财物界定2为具有某种经济价值的物品则不符合立法本意。因为，经济价值必然导致数额计算问题，而根据新的法律规定，数额并非是盗窃罪成立的必要条件，因此，经济价值不必然是犯罪对象的价值属性。因此，笔者认为，除了交换价值（客观的经济价值），具有使用价值（主观价值）的财物也可以成为盗窃罪的犯罪对象。比如某些纪念品（如具有纪念意义的照片）、身份证等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，因而应当成为盗窃罪的对象。（三）新型盗窃罪导致的新问题之二：犯罪门槛的再审视1．“选择性执法”问题在《刑法修正案（八）》颁行之后，醉酒驾驶的入罪标准曾被广泛争论，其中反对将醉驾行为纯粹客观入罪的论点之一便是选择性执法问题，在新型盗窃罪的法律适用中亦可能存在该问题，有学者即认为“不分轻重将‘扒窃’治罪，扩大了打击面，可能导致警方‘选择性执法’。”⑷事实上，不仅是在“扒窃”中，对于“携带凶器盗窃”也存在同样的问题。在此类犯罪行为中，如果盲目地以行为本身与法律规定的契合作为定罪的标准，便会导致事实上的不公平。2．刑法第13条但书的介入关于犯罪概念，我国刑法第13条后半段规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此即为我国刑法中的但书规定，其实质上体现的是社会危害性的出罪功能。自从罪刑法定原则于1997年在我国刑法中确立以来，就一直有学者认为“但书”条款在司法中的适用有违罪刑法定原则对于形式正义的要求，因此质疑但书条款及社会危害性理论的合理性[1]。究其原因，主要源于对社会危害性可能造成对罪刑法定的破坏从而侵犯人权的担忧。事实上，但书条款所反映的社会危害性理论与罪刑法定原则并不冲突。首先，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨是一致的。社会危害性具有双向功能，同时起着扩大与缩小刑法打击范围的功能，而但书条款强调的是出罪的方面，实际上是通过对社会危害性的判断，从而实现缩小刑法打击范围、保障人权的功能；其次，但书条款体现了罪刑法定主义的实质侧面。坚持罪刑法定原则并不排除在判断罪与非罪时对行为从实质方面进行考察。如有学者认为，“形式正义有时与支撑其本身的基础——罪刑法定原则的人权保障机能存在矛盾。例如依照形式的犯罪概念，则很难避免这样的冲突：某行为原本没有社会危害性，甚至对社会有益，但如果刑法将其规定为犯罪也要定罪处罚，何来人权保障？”[2]虽然此观点有失极端，但却清楚地反映了社会危害性理论存在的必要性。既然但书条款反映了犯罪构成的实质理性，那么，在考察新型盗窃罪的入罪标准时，便不能无视但书条款的存在，而机械地适用刑法分则的规定。特别是在司法实践中，应当认真考察具体盗窃行为的社会危害性是否达到了排除刑法但书条款适用的程度，如果行为“情节显著轻微危害不大”，则应直接适用但书条款以排除行为的犯罪性。二、入户盗窃的司法认定（一）相关概念的界定对于入户盗窃这一类型的盗窃犯罪如何认定，首先要厘清“户”与“入户”的立法解释。明确何为“入户”，是正确理解入户盗窃的关键。1．如何理解“户”在我国刑法关于抢劫罪的规定中有关于“入户抢劫”的表述，最高法院关于“入户抢劫”中的“户”曾有过较为详细的解释，可以在理解“入户盗窃”中的“户”时予以参考。“户”，在最高人民法院2000年颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《抢劫罪解释》）第1条界定为：“他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭3的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）”，在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《两抢意见》）中进一步明确了“户”的范围和特征：“户在这里指住所，其特征表现为供他人家庭生活与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。可以看出，“户”的内涵主要地被理解为“住所”⑸，立法的主要考量是对公民应当享有安全的安身之地的权利予以保护，即：住宅安宁权的保护。参照相关司法解释，笔者认为，可以将入户盗窃中的“户”界定为：相对封闭而私密的供个人家庭生活所必须使用的住宅或者住所。2．如何理解“入户”在《抢劫罪解释》中，最高人民法院规定“入户抢劫”中的“入户”必须是为了实施抢劫行为而入户，“在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”然而，在理解“入户盗窃”中的“入户”时，则不能参照上述解释。原因在于，入户抢劫作为抢劫罪的情节加重犯，前述解释是对这种加重情节的限制性解释。而在入户盗窃中，入户与盗窃的结合则导致犯罪的成立而非情节加重，换言之，应当以较为宽泛的外延来理解其中的“入户”。因此，凡是非法进入他人住宅盗窃的，即便非法进入住宅时没有盗窃的故意，但因为侵犯了公民合法居住不受他人干涉的基本权利，也应认定为盗窃罪。但是值得注意的是，进入他人住宅具备合法性特征，但入户后实施盗窃的，不应以入户盗窃归罪。“虽然刑法第264条没有明文表述为‘非法入户盗窃’，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。”[3]（二）入户盗窃在实务中的认定1．如何认定入户盗窃的“着手”入户盗窃的客观行为由在先的入户和在后的盗窃二行为构成。在这种情况下，如何认定“入户盗窃”的着手时间，对于确定犯罪的未完成形态具有重要意义。对此问题，有不同的观点。有学者认为，入户是为实施盗窃创造条件，是入户盗窃的预备行为。据此认定，入户盗窃的着手为盗窃行为的开始。另有学者认为，入户盗窃应做整体认定，入户行为和盗窃行为是同一犯罪行为中紧密衔接的两个方面，据此，入户时入户盗窃便开始着手[4]。笔者认为，入户盗窃作为盗窃罪的独立类型给予立法确认，目的显然在于对公民住宅安宁权的保护，在司法实践中只有将入户盗窃作为整体进行考虑，非法侵入者入户时该类型犯罪便认定着手，方能体现刑事立法对公民住宅安宁的保护之意。2．入户盗窃的未完成形态及其他在实践中，存在这样两种情况：第一，行为人入户前具备实施盗窃的故意，非法入户后因主观原因放弃犯罪；第二，行为人非法入户后，在实施盗窃行为时被他人发现导致盗窃行为未得逞或因条件限制而未能实施盗窃行为。以上两种情况如何定性，需要一番探讨。笔者认为，虽然新型盗窃行为是行为犯，但既然行为犯也存在犯罪的未完成形态⑹，那么入户盗窃理应存在中止和未遂等形态。正如上文所述，入户盗窃作为一个具有时间顺序的整体行为，其着手时点在于“入户”而非盗窃，那么犯罪完成的标志便应当是盗窃行为的完成。在行为进行的过程中，应依照中止犯与未遂犯理论认定其未完成形态。惟成难题的是，在这种情况下，是否有非法侵入住宅罪的适用可能？有论者认为，“在刑法理论上，入户盗窃犯罪是牵连犯，其处断原则从一重处罚。入户盗窃由两个行为构成，即入户行为和盗窃行为。入户行为具备非法侵入住宅罪的构成要件，则成立非法侵入住宅罪；盗窃行为达到一定的数额标准，则成立盗窃罪。入户行为和盗窃行为是手段和目的的牵连关系，按照牵连犯的处断原则，入户盗窃未遂行为应以较重的罪——非法侵入住宅罪论处。”[4]然而，笔者认为，《刑法修正案（八）》颁布后，由于被独立为盗窃罪进行处罚，“入户盗窃”已获得了独立的法律地位，与其将“入户”与“盗窃”理解为牵连关系，毋宁将“入户盗窃”的特殊盗窃类型与“入户”的非法侵入住宅之间的关系理解4为法条竞合，亦即在这种情况下，应当用盗窃罪条款排除非法侵入住宅罪条款的适用。因此，既然在入户盗窃的情况下不存在与非法侵入住宅罪产生“择一重处罚”之可能，故无论是犯罪中止还是犯罪未遂，均只能参照盗窃罪既遂的情况予以从轻、减轻处罚。三、携带凶器盗窃的司法认定（一）相关概念的界定1．如何理解“凶器”作为大众语言的“凶器”，其核心意义虽明确，即“行凶的器具”，但在具体应用中，它的内涵却是模糊的。《抢劫罪解释》第6条将刑法第267条中规定的“携带凶器抢夺”的“凶器”解释为“随身携带的枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”以及“为实施犯罪而携带的其他器械”。有学者对“携带凶器盗窃”中的“凶器”作了与之相同的理解[5]，笔者认为有失公允。首先，携带凶器抢夺作为法律对于抢劫罪的一种拟制，其法益侵害程度需与抢劫罪相当，对于其中的“凶器”便应当考虑其明显的杀伤力，而携带凶器盗窃作为一种盗窃行为，其对于“凶器”的要求并不需要如此严苛，只需要求其具有一定的人身攻击性、使人产生威胁感即可。其次，司法解释本身存在一定的不足之处。其规定的“为实施犯罪而携带的其他器械”容易导致“凶器”与“犯罪工具”相混淆。“凶器”与“犯罪工具”不是等同概念。仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人意图的器械，是否属于凶器必须考察行