刑法学讲义

刑法学讲义上编刑法总论第一章刑法概说一、刑法的概念刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。(即刑法是规定什么是犯罪、在什么条件下是犯罪以及犯罪的后果和承担方式的法律)二、刑法的分类1、按照使用的范围广义的刑法：是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范刑法狭义的刑法：是指系统的规定规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范即刑法典2、普通刑法：即狭义的刑法也即刑法典广义的刑法单行刑法：是指由最高立法机关颁布的形式上独立于刑法典但内容上专门规定犯罪和刑法的一切法律规范性文件特别刑法附属刑法：是指非刑法法律中刑事责任条款三、刑法的特性1、阶级属性2、法律属性①规制性：规制人的行为，是人的行为准则②制裁性③（强制的）严厉性（这决定了刑法与其他法律的区别）④调整的社会关系范围的广泛性：它调整所有收到犯罪侵害的社会关系四、刑法的机能1、惩罚犯罪，保卫社会安全：通过惩罚犯罪来预防犯罪，从而保护公民的权益2、保障人权：规定犯罪圈不得随意侵入个人私权利；在保障人权与惩罚犯罪发生冲突时，首先保障人权3、保护社会主义市场经济基础，维护社会秩序五、刑法的体系和解释1、刑法的体系是指刑法典的组成和结构。我国的刑法由总则、分则和附则构成。2、刑法总则是指关于犯罪，刑事责任和刑罚的一般性规则的法律规范；分则是指具体规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律规范体系；附则则是规定刑法法典的实施日期，刑法典与其他单行法的关系以及新刑法典生效后某些单行法失效3、总则与分则的关系是一般与特殊，抽象到具体。总则指导分则，分则则是总则所确定原理的具体体现4、刑法的解释是指对刑法规范含义的解释。立法解释:是指最高立法机关对刑法规范的含义所做的解释刑法解释司法解释：是指最高司法机关对刑法的含义做的解释（按效力分）学理解释：社会组织或者个人从学理上对刑法做的解释文理解释：对法条的字义包括单词，概念，术语从文理上的解释刑法解释（按方式分）论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所做的解释。可分为当然解释，限制解释和扩张解释当然解释：依照规范目的，事物属性和形式逻辑，将当然应该包括在该规范范围之内的解释（按常理，常情，正常的逻辑就可得出的结论）限制解释：对刑法做狭于其字面含义的解释（释义狭于原义）扩张解释：对刑法做的超出其字面意思的解释（释义广于原义）第二章刑法的基本原则一、刑法的基本原则的概念：是指（刑法所特有的）贯穿全部刑法规范，对刑事立法，刑事司法具有普遍适用并具有指导和制约作用的准则刑法基本原则的三要素：1、贯穿全部刑法规范2、对刑事立法和刑事司法具有普适性3、体现刑事法制精神二、刑法的基本原则：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、（人人平等原则）（一）罪刑法定原则：什么是犯罪，有哪些犯罪，以及有什么刑种和如何量刑都应该有刑法明文规定（话句话说就是，法无明文不为罪，法无明文不处罚）⑴罪刑法定原则的理论基础：a.三权分立理论：三权分立理论要求立法、行政、司法权三权分立，那么立法者便不能同时执法，执法者就不能立法，就必须按严格照立法者制定的的法律执行即需要做到罪刑法定b.心理强制说：犯罪者犯罪时会衡量犯罪带来的快感和刑罚惩治时的痛苦，一般来说只有当这种快感超过痛苦时一个人才会选择犯罪，所以必须明确这种痛苦是什么c.人权保障：如果不按照法律的规定来惩治犯罪，执法者可以任意裁量的话，人权便无法得到保障⑵罪刑法定的派生原则：a.排斥习惯法原则（法律主义原则）：即要求作为处罚依据的刑法必须是成文法，习惯法不能作为刑法的渊源b.禁止重法溯及既往原则（禁止事后法原则）：刑法只适应其实施之后的犯罪，不能溯及适用其实施之前的犯罪行为(一般采用从旧兼从轻原则)c.禁止类推原则：类推是指对刑法没有规定的犯罪行为，比照最相类似的条文定罪的制度d.排斥绝对不定期刑绝对不定期刑：指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。绝对的不定期刑主要包括两种情况：（1）刑种和刑量法律均未加以规定；（2）只规定刑种而未规定刑量。（3）罪刑法定原则在刑法总则中的体现①犯罪法定化a.明确了犯罪的概念b.明确规定了犯罪构成的共同要件c.明确规定了除罪的情况②刑罚法定化a.明确规定了刑罚的种类b.明确规定了各种量刑原则和各种刑罚制度c.明确规定了行刑制度③取消了类推制度④规定了从旧兼从轻原则罪刑法定原则在分则中的体现：a.规定了犯罪的范围b.规定了各种罪、罪状和犯罪构成要件c.明确规定了各种犯罪的法定刑（4）罪刑法定原则的司法适用①准确定罪量刑和依法行刑定罪上：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。量刑上：应严格根据刑法对犯罪规定的法定刑幅度，按照良性原则，考虑相关的量刑情节，确定适当的刑罚。行刑上：应严格按照减刑、假释的规定进行。②正确进行司法解释（二）适用刑法人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。具体体现：①在定罪上一律平等②在量刑上一律平等③在行刑上一律平等（三）罪责刑相适应原则：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑事责任，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。具体包括：①有罪当罚，无罪不罚；②轻罪轻罚，重罪重罚；③一罪一罚，数罪并罚；④同罪同罚，罪刑相应；⑤刑罚的性质与犯罪的性质相适应。罪刑阶梯：罪刑危害性最重最重的刑罚重重轻轻危害性最轻最轻的刑罚第三章刑法的效力范围一、刑法的效力范围的概念：刑法的效力范围又称刑法的适用范围是指刑法在什么地方对什么人和在什么时间内具有效力。包括空间效力和时间效力二、刑法的空间效力：是指刑法对人和对地的效力，也就是要解决的刑事管辖权的问题。（一）各种原则1、属地原则：是指以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，不论是本国人还是外国人都适用本国刑法；反之，在本国领域外的犯罪，都不适用本国刑法2、属人原则：是指以人的国籍标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域还是国外，都适用本国刑法3、保护原则：即以本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民的利益，不论犯罪人是在本国人还是外国人，不论犯罪地是在本国领域还是在本国领域外，都适用本国刑法4、普通原则：即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生在国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是在本国人还是外国人，不论犯罪地是在本国领域还是在本国领域外，都适用本国刑法5、折中原则（综合主义原则）：即以属地主义为基础，综合多种其他原则（二）我国刑法的属地管辖权：凡在我国领域内的犯罪，除法律有规定外，均使用我国刑法我国领域就包括：1、领陆：国境线以内的陆地，包括地下层2、领水：内水（包括内河，内湖，内海以及同外国之间的界水的一部分）和领海（宽度12海里以及地下层）3、领空：领陆和领水的垂直上空4、我国的船舶和航空器（这部分可看做领域的延伸部分）特别规定：（基于特别法优于一般法的原则）1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。2、民族自治地方制定的变通或者补充规定3、刑法典制定以后，国家立法机关制定的特别刑法的特别规定4、香港，澳门特别行政区的基本法所做出的例外规定发生在中国领域内的犯罪：是指犯罪的行为地或者结果地有一项发生在中国的领域内的犯罪。（三）我国刑法的属人管辖权：凡是我国公民，不论是在国内还是国外犯罪，均适用我国刑法1、我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，不论按当地刑法是否为犯罪，原则上都适用我国刑法。但是按照当地的刑法规定，所犯之罪的法定最高刑为三年一下有期徒刑的，可以免于追究（可以免于追究，并不意味着放弃追究的权利，若认为又追究的必要时，我国还是可以追究的）2、我国公民在我国领域外的犯罪，依照我国刑法的应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，任然可以追究刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的，可以减轻或者免除处罚（这意味着我国原则上不承认外国的判决的效力）（四）我国刑法的保护管辖权：外国人在我国领域外的我国或者我国公民实施的犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照按照犯罪地的法律不受处罚的除外。保护管辖权的条件：1、行为主体：外国人包括外国人和无国籍人2、行为的性质：重罪即该犯罪行为的最低法定刑为三年以上有期徒刑3、行为属“双重犯罪”：即该行为无论根据外国的刑法还是我国刑法的规定都属于犯罪4、犯罪地点是在我国领域外5、犯罪的对象是我国公民或者国家（四）我国刑法的普遍管辖权：对于我国缔结或者参加的国际条约规定为犯罪的行为，我国有权利也有义务行使行使管辖权对其进行管辖。三、我国刑法的时间效力立即生效即从公布之日起生效，此类通常是特别刑法的做法生效时间公布之后过一段时间在生效明示：立法机关明确宣布某些法律失效失效方式自然失效：新法实施后同类内容的旧法自然失效刑法的溯及既往：是指在刑法生效后，对其生效以前尚未审判或者尚未确定的行为是否适用的问题，若适用则有溯及力，否则，没有溯及力从旧原则：按照行为时的旧法处理，新法无溯及力从新原则四种原则从新兼从轻原则从旧兼从轻原则（世界上大部分国家包括我国都是采取这一原则）第四章犯罪的概念和犯罪构成一、犯罪的概念1、犯罪的形式概念：是指违反刑法应受刑罚处罚的行为。（这种定义的优点在于强化了犯罪的违法性，体现了强调了罪刑法定原则，揭示了犯罪的法律性质；缺陷在于未能揭示犯罪的本质特征）2、犯罪的实质概念：是指对社会产生危害，侵犯他人受刑法的权利的行为。（这种定义优点在于揭示犯罪的本质特征，但是却忽视犯罪的法律特征）3、犯罪的混合概念：是指违反刑法的规定，会对社会产生危害，并且应受刑罚处罚的行为。（这种定义即揭示犯罪的本质特征——社会危害性；又揭示了犯罪的法律特征——刑事违法性）犯罪：是指会对社会产生危害，违反刑法规定并应受刑罚处罚的行为。二、犯罪的特征1、危害性：即犯罪行为必须具备一定的社会危害性，这是犯罪最本质的特征。并且这种社会危害性只有达到一定的程度才会构成犯罪，也就是说犯罪行为必须有严重的社会危害性。2、违法性：即犯罪行为必须违反刑法的规定，这也是罪刑法定原则的体现3、应罚性：犯罪是应受刑罚处罚的行为三、犯罪构成：是指刑法所规定的，构成犯罪所必须具备的各个要素的有机组合。（依刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一）1、犯罪客体：是指刑法所保护的，犯罪所侵犯的权利（社会关系）。2、犯罪客观方面：犯罪活动的客观外在表现。通俗的说就是犯罪行为所表现出来的那些看得见摸得着的因素，如犯罪行为，犯罪结果，手段，时间地点等。3、犯罪主体4、犯罪主观方面四、犯罪构成与犯罪概念的关系：犯罪概念与犯罪构成整体来说就是抽象与具体的关系。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。五、犯罪构成的意义：1、区分罪与非罪2、区分此罪与彼罪第五章犯罪客观方面一、犯罪客观方面的概念：是指刑法所规定的，对刑法所保护的法益造成损害的客观外在事实特征。二、犯罪客观方面的特征1、法定性：犯罪客观方面是刑法所规定的构成犯罪的客观事实特征2、必要性：犯罪客观方面是犯罪所必须具备的客观事实特征3、客观性：犯罪客观方面必须是客观的事实特征，这是犯罪客观方面区别于其他犯罪构成要件的主要特征4、多元性：犯罪客观方面通常是包括多个要素三、犯罪的客观要件：即犯罪客观方面所必须具备的要件；主要表现为危害行为，危害结果，以及行为的时间、地点、方式犯罪客观要件的分类：1、一般要件（必要要件）：是指一切犯罪都必须具备的客观要件——危害行为是唯一的一般要件2、特殊要件（选择要件）：是指非一切犯罪都必须具备的客观要件，只是某危害性违法性应罚性非罪罪是无是是无无些犯罪成立的必备要件，如危害行为，时间地点，手段四、犯罪客观方面的意义：1、有助于区分罪与非罪2、有助于区分此罪与彼罪3、有助于区分犯罪的完成与未完成心态4、有助于正确分析和确认犯罪的主