刑法的界限

刑法的界限（邱兴隆）一、引言大家在学部门法学的时候，不知注意到没有，刑法之外的部门法学的教科书中基本上都有调整对象一章。比如说，民法要讲民法的调整对象，经济法要讲经济法的调整对象，行政法要讲行政法的调整对象。但是，你们给我找找，哪一本刑法教科书中讲过刑法的调整对象？没有吧？那刑法是不是就没有调整对象？之所以一开始就跟大家提出这个问题来，原因就在于，我们很少有人会去考虑刑法的调整对象，因而也就不太愿意从调整对象的角度来把握刑法的本质特征。人们一般都当然认为，刑法是调整犯罪与刑罚的。其实，刑法与任何部门法一样，毫无疑问地都是调整社会关系的。所不同的是，刑法对社会关系的调整具有综合性、二次性与被动性的特点。所谓综合性，是刑法所调整的社会关系不是特定的，而是大至国家安全，小至个人财产所有权，无所不包。所谓二次性，是因为刑法所调整的社会关系首先往往是由其他法（在自然犯的情况下是自然法，下同）来调整，只有当其他法不足以调整时才可以成为刑法调整的对象！所谓被动性，说的是刑法因作为其调整手段的是剥夺人的基本权利的刑罚，而不应主动介入对社会关系的调整，不到万不得已，刑法不要轻易将社会关系纳入自身调整的视野。由刑法的这三大特点，我们必然可以引发出这样的问题：刑法对社会关系的调整既然是不特定的，那么，是不是任何社会关系都可以由刑法来调整，换言之，有没有刑法绝对不应涉足的社会关系？刑法调整的既然是其他部门法所不足以调整的社会关系，那么，对同一社会关系的调整，其他法调整与刑法调整的分界点又何在？既然刑法只有在不得已的情况下才将社会关系纳入调整范围之内，那么，什么样的情况才是万不得已的情况？对这些问题的解答，就是我今天在“刑法的底限”的名下的这场讲座中试图探讨的主题。换言之，我想划定一些刑法绝对进入的场域。可能大家觉得我说得太抽象，有点云里雾里的。那我就说两个实例，来表明我的题意。先说刚刚宣判的薄熙来案件。薄熙来最后被判处无期徒刑，判处无期徒刑的罪是受贿罪。受贿的是徐明给了薄谷开来一套房，而且是在海外（法国）的一套房。但是，我想问的是，这一套房现在到底属于谁？它过户了产权没有？产权没过户，那所有权人是谁？这一套房十年了，还是在徐明的情人姜丰的名下。那是不动产，你房子没过户给我，算我的吗？如果说没有过户在我名下，就不算我的房，那么，又凭什么说薄熙来受贿了这套房呢？这里所涉及的其实就是在对所有权的调整上，民法与刑法的界分的问题。贿赂本质上是一种赠予关系，在没有约定为代持的情况下，产权是谁的房子就是谁的，在没有过户的情况下，赠予关系就不成立，自然也就进入不了刑法的调整范围，因为这里不存在贿赂。但是，如果有特别约定为代持，则代持为接受赠予后的一种处分行为，自然可能构成贿赂而属于刑法的调整范围了。我们再来看看今天刚刚一审宣判的李天一案件。他妈妈与他的律师都认为是嫖娼而不是强奸。我们知道，嫖娼属于治安处罚的对象，受行政法的调整。而强奸属于犯罪，在刑法的调整之列。显然，李天一的律师与关系人是想从行政法与刑法对性行为的调整的不同的角度，将李天一的行为排除在刑法的调整范围之外。我不想评价李天一的行为究竟是强奸还是嫖娼，但是不得不说的是，他的律师在这里下了一步臭棋，他只意识到了一般意义上的嫖娼不受刑法调整，而没有意识到特殊情况下的嫖娼就超出了行政法调整的范围而进入了刑法的调整范围。一般意义上的嫖娼，在行政法的调整范围内，这没有错。但是，嫖宿幼女与多人同嫖一人就因为构成了嫖宿幼女罪与聚众淫乱罪，也就进入刑法调整的视野了。所以说，我认为，李天一的律师就是因为没有掌握好行政法与刑法在调整性行为方面的界分，才下了一步臭棋！现在，我想我的题意已经说得够清楚的了。总之，刑法与其他法对社会关系的调整的界分，事关罪与非罪，当然也就事关人权保障。在司法实践中，这是一个十分模糊而灰色的领域，诸如薄熙来与李天一案之类引起民众关注乃至重大争议的案件，实际上都是处于刑法与其他部门法调整之临界点上的案件。诸如此类案件的解决，都离不开对刑法的底限的把握。这就是我今天提出这个问题、做这次讲座的初衷。二、传统底限论质疑我们的传统刑法学理论，并非不重视对刑法的底限的研究。一说到刑法的底限，人们总是基于刑法是规制犯罪的这一命题，将关注的焦点集中于犯罪本身，认为刑法的底限就在于把握住什么是犯罪，让所有犯罪行为入罪即进入刑法调整的视野，并将所有非罪行为出罪，即将其排除在刑法的调整范围之外。而就入罪与出罪的标准而言，学界又围绕犯罪的本质特征是什么展开了社会危害性中心论与刑事违法性中心论之争。但是，我想说的是，所谓传统的犯罪本质论，无论是社会危害性中心论还是刑事违法性中心论，实际上对解决刑法的底限的问题并无多大助益。所谓社会危害性或者说严重的社会危害性，是一个主观性很强的概念，近乎你说有就有，你说没有就没有。比如说：侮辱尸体罪危害了谁？书上说，伤害了尸体的亲属的情感。但是，现在挖掘出来的上百年的尸体，它的亲属是谁都不知道了。还有一些无主尸体，侮辱了它，你说伤害到了谁的情感？前段时间，网上报道了一个案例，就是被挖出来的一具古尸，被人毁坏了，就定了侮辱尸体罪。我在想，如果这具古尸是文物，你定他毁坏文物罪，也许可以解释为他危害了文物管理秩序，但是，你没有认定它是文物，它就是一具普通的尸体，损坏它的行为究竟伤害了谁的情感？再比如说：几年前，北京发生一个经典案例。一个单身少妇在家上网，跟几个网友裸聊，而且是一对一的。北京市公安局网监支队的人们就想做点事，通过网络监管设施发现了这个少妇在裸聊，就直接到人家家里把这个少妇给抓了。后来移送检察院机关审查起诉，检察机关又将这个案子起诉到了法院。以什么罪名起诉的呢？传播淫秽物品罪！我想问，这个案子的社会危害性在哪？这名少妇危害了谁，又危害了哪个社会？换一种情况，她为了解除性压抑，找了个网友面对面的脱了，做爱了，我们不会认为他危害了社会。而她在自己家里脱光衣服跟网友在虚拟世界裸聊了，反而是危害了社会。可见，社会危害性历来被作为出入人罪的托词。以严重的社会危害性的有无来界分刑法的底限，是显然行不通的。所谓刑事违法性，相对于社会危害性，似乎要容易把握得多。因为我国现行刑法已确立了罪刑法定原则，以刑法有无规定来界分刑法的底限，似乎是顺理成章的事。然而，就现行中国的刑法而言，与真正的罪刑法定的要求还相去甚远，相应地，以是否具备刑事违法性来界分刑法的底限，往往成为一个似是而非的标准。比如说刑法分则中以“情节严重”或“其他”手段（或行为）之类作为入罪标准者，俯拾即是。而所谓情节严重、其他手段（或行为）又是主观性很强的概念。在此等场合，往往也容易形成你说违反了刑法就违反了刑法，你说不违反刑法就不违反刑法的格局。比如说：前段时间，网络上曝光了所谓“打飞机”有罪与无罪的南北之争。北京司法机关认为，女性帮助男性手淫的行为属于组织、容留卖淫语境下的“淫”，可以构成犯罪。而广东司法机关坚决否认这样的定性。再如：早些年，网络上报道了全国性的一次集中打击高利贷的行动，关于以民间高利贷属于“其他非法经营行为”为由而将其认定为非法经营罪的案例累见不鲜。而就在去年，我本人代理的一起被控非法经营罪的民间高利贷案件经由请示最高人民法院后被宣告无罪。同一部中国刑法的规定，在不同的地区所做的理解不一，以所谓刑事违法性的有无来界分刑法的底限，无异于说刑法没有底限。正由于传统刑法学理论对刑法的调整对象的特殊性认识不足，而是基于刑法是规制犯罪的这一命题，过于简单地将刑法的调整对象界定为犯罪，没有从调整对象与调整方式的特殊性的角度考察刑法的底限，所以，才出现了司法实践中对一些介于刑法与其他部门法调整的临界点上的案件无所适从，争执纷纷，乃至出入人罪的情形。三、关于自然犯与法定犯立足于刑法的调整对象与调整方式的特殊性，我想，西方自古罗马以来就存在的对犯罪的自然犯与法定犯之分，也许对我们界分刑法的底限会有所启发。为展示其对界分刑法底限的启发意义，在这里，我们有必要明确自然犯与法定犯的含义及其彼此区别。所谓自然犯，按其以拉丁文为载体的界定，就是因为恶而禁止。关于这个问题，我想先问一下在座的各位，从你出生到你上小学，你杀过人吗？没有！从你出生到上小学为止，强奸过妇女吗？没有！从你出生到你满16周岁偷过东西吗？没有！那我再问，你那么小的时候，知道刑法是什么吗？肯定不知道！知道杀人、强奸、盗窃是刑法禁止的犯罪吗？肯定不知道！现在我再问：你从出生到上小学没有杀人、没有强奸过，在满16岁之前没有盗窃过，是因为什么？不是因为大家知道，它们是刑法所禁止的犯罪，而是因为我们的道德、习惯、传统告诉我们，不能杀人，不能强奸，不能盗窃。我们是通过父母、师长的言传身教以及我们对他人行为的模仿，学会了不杀人、不强奸、不盗窃。而正是教会我们不杀人、不强奸、不盗窃的这些道德、习惯与传统，就是我们通常说的自然法。自然犯中的“因为恶”中的恶，就是指根据这些自然法不能做因而要受到谴责的行为。自然犯中的“而禁止”则是指制定法上的禁忌。两相结合，所谓因为恶而禁止，就是指制定法尚未禁止之时即被视为违反自然法的行为，因为其应受谴责而被制定法所禁止。简言之，自然犯就是因违背自然法而被刑法所禁止的犯罪。所谓法定犯，同样按以拉丁文为载体的界定，是因为禁止而恶。所谓因为禁止而恶，就是说，如果没有被禁止，其就不是一种恶。也就是说，在被制定法所禁止之前，我们的自然法对其是持中性甚至还是肯定的评价。现在，我问大家，做生意是好还是坏？大家说好！现在有很多票务公司推销机票，还给你打折，是好还是坏？大家还是说好！然而，我要告诉大家的是，你们这都是站在自然法的立场来回答问题的。因为我们的道德、习惯、传统，不会禁止我们做生意，更不会禁止提供代售机票的服务。然而，可以告诉大家的是，即使按照我们现在的刑法，做生意也未必就完全是好事，刑法所规定的非法经营罪，就是专门禁止做某些特定的生意的。还有，倒卖飞机票的行为，在97刑法之前，被最高法院解释为倒卖车船票证罪与投机倒把罪。这实际上告诉我们，不违反自然法的行为，未必就是制定法所认同的，相反，不违反自然法的行为，一旦被刑法所禁止，我们就应该对其做出否定的与谴责的评价，将其视为一种“恶”。所以，所谓法定犯，就是指如果刑法不予以禁止，其就不应受到否定评价的犯罪，换句话说，也就是那些虽然本身不违反自然法但是受到刑法所禁止的那些行为。在很大意义上，自然犯与法定犯的划分，可以从道德与法律的双向关系中得到解释。就道德与法律的关系而言，一方面，法律要认可一部分公认的、有生命力的道德规范，如果法律完全离开既有的道德规范，其很难为人所接受；另一方面，法律要有它的主观能动性、超前性，它可以利用其强制性推行新的道德规范。正由于刑法必然认同一部分公认的道德规范，所以就势必认同自然法上对一部分恶行的否定评价，将其规定为犯罪，因此，刑法中也就有了自然犯。但是，另外一方面，假如说法律单纯是对传统道德、习惯和风俗的一种认可的话，社会就不可能发展。所以，法律要强制推行一部分新的道德规范。刑法正是通过对原来不为道德评价所否定的某些行为的禁止，来推行某些新的道德规范，促成某些新的道德评价的。这样，刑法中的法定犯也就应运而生。四、刑法对自然犯的规制的底限要界分刑法对自然犯的规制的底限，首先得明确自然犯的本质特征。我们前面说到，自然犯以违反自然法为前提。但是，这只是自然犯的形式特征，而不是其实质特征，更不是其本质特征。在我国刑法中，分则第二章中的部分犯罪、第四章、第五章中的所有犯罪基本上均属于自然犯的范畴。自然犯的本质特征应该从这些犯罪中的共性中来寻找。通观这些犯罪，我们不难发现，它们均是有被害人的犯罪，所侵犯的均是被害人的私权利。而侵犯被害人的权利，即加害于人，毫无疑问地是对被害人意志的违背。而正是这种对被害人意志的违背，构成自然犯的本质特征。相应地，刑法规制自然犯的底限的界分标准，就在于是否违背被害人的意志。说到违背被害人的意志，首先让我们想到的是强奸罪。尽管我们从刑法关于强奸罪的罪状的表述中找不到违背妇女意志的字样，但是，任何教科书上的强奸罪的界定都是将违背妇女意志作为该罪的本质特征予以确认，