专利保护与商业秘密保护的比较分析

专利保护与商业秘密保护的比较分析概要目前，我国知识产权保护水平，尤其是专利保护水平与发达国家相比，存在相当大的差距。我们的企事业单位在知识产权保护方面存在着技术开发意识薄弱，专利保护观念不强等严重影响知识产权产生和保护的问题。可以说，入世以来，我们知识产权保护所面临的形势相当严峻。通过对专利权与商业秘密法律特征、保护方式的比较论述，针对知识产权保护工作中，对专利权保护与商业秘密保护的方式选择与运用方面，阐述一些观点，并提供一些实务工作方面的建议，以期推动我国企事业单位的知识产权保护工作。绝大多数企业，在取得科研成果后，都会毫不犹豫地将该项科研成果申请专利保护，似乎科研成果一旦获得专利权，就大功告成了。其实，这是对专利保护方式的片面理解。专利保护也是有严重缺陷的，有些企业就是因为对科研成果错误选择了专利保护方式而使企业丧失了竞争力甚至最终倒闭。关键词:专利保护商业秘密保护比较分析一、专利保护与商业秘密保护的概念1.1专利保护的概念专利保护是指在专利权被授予后，未经专利权人的同意，不得对发明进行商业性制造、使用、许诺销售、销售或者进口，在专利权受到侵害后，专利权人通过协商、请求专利行政部门干预或诉讼的方法保护专利权的行为。关于“专利”的概念，至今尚无统一的定义。相比之下，比较通行的一种说法是：专利是专利权的简称，它是一种由专利管理当局针对提出的拟申请保护的发明创造进行审查后向申请者颁发的、记载有发明创造内容且在一定期限、一定地域内享有法律保护专有权的证明文件，即所获得的专利通常在授权的期限和地域内只有得到该专有权人的许可才能予以实施。与这一通说相应的专利制度，便是根据专利法的规定对申请专利的发明创造进行科学审查，对符合规定的发明创造授予专利权，同时将其公之于众，以利于技术交流和转让的一种法律制度。通过以上论述，我们可以看出，专利权这种无形财产具有排他性、地域性、时间性、公开性四个基本特征。1.2商业秘密保护的概念所谓商业秘密保护，是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动，非依法律的规定或者企业的允诺，不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。关于“商业秘密”的概念，《与贸易有关的知识产权协定》规定：自然人、法人应该能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用其合法控制的信息，只要这种信息在下列意义上属于秘密，即：其作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或容易获得；因属秘密而具有商业价值；以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。我国《反不正当竞争法》第十条概括了商业秘密的定义:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此，我们不难看出，这两种定义在对商业秘密具体范围的认识上分歧不大，一般都指出“信息”成为商业秘密的核心要素，秘密性、新颖性、实用性和经济性成为商业秘密的构成要件。二、专利保护与商业秘密保护的区别通过以上对专利权概念及法律特征，商业秘密概念及构成要件的比较，我们不难看出，这两种保护方式存在着以下区别：2.1保护状态的不同专利权的授予是以公开为前提（除涉及国防利益的保密专利外），因而专利权保护的是充分公开的技术方案；而商业秘密的核心要件是秘密性，商业秘密保护的只能是处于未公开状态下的经营信息和技术信息。2.2保护客体的范围不同专利权保护的是具体、清楚、完整的技术信息；而商业秘密不仅保护技术信息，而且还保护经营信息。而且从理论上讲，凡专利权不予保护的未公开的技术成果，都可以纳入商业秘密的保护范围。由此可见，商业秘密的保护范围要比专利权的保护范围更为宽广。2.3取得方式和条件的不同专利权的取得必须由权利人向专利管理当局申请，接受新颖性、创造性、实用性和其他实质性审查，完全符合审查条件后由专利管理当局授予；而商业秘密只需随着秘密信息的建立和形成而自动产生，不需申请、审查、注册、登记等程序。2.4保护期限的不同各国专利法对专利权的保护都有明确的期限规定，在期限内权利人享有技术垄断权，期限一旦届满，则会进入公知公用领域，以期实现专利权人私权和公共利益的平衡。而商业秘密不同，只要权利人的保密措施得当，被保护信息的秘密状态良好，则可以是永久的、无期限的。2.5权利主体的不同各国专利法都会有“一申请一专利”的原则性规定，即相同的专利申请只能被授予一项专利，这就决定了在授权的地域范围内专利权主体的唯一性。而商业秘密是由各个权利主体在实际经营中不断积累、革新所自然形成并各自独立保护的，则相同的商业秘密出现不同的权利主体就在所难免。三、专利保护与商业秘密保护的选择专利权与商业秘密都是技术信息的有效保护手段。论述这两种保护方式的区别，是为探究两种手段的优劣。在企事业单位知识产权战略中针对技术信息的保护，大致有以下三种选择：3.1专利权保护采用专利权保护战略的企事业单位，主张在技术信息的保护工作中，以取得专利授权的形式来保护自己的技术产权，而根本不用商业秘密的保护方式。理由有三:⑴在我国市场经济的初级阶段，商业秘密保护的法规体系远不及专利法规体系健全，我国目前还没有专门立法保护商业秘密,主要以合同法、反不正当竞争法等来提供救济；⑵全社会的诚信体系尚未建立，保密手段很难奏效；⑶司法实践中，商业秘密侵权案件的调查取证十分困难，要最终认定侵权难度较大，权利人诉讼风险很大。但采用专利权保护战略对权利人的自主创新能力要求较高，专利权人必须在已授权的技术方案的基础上不断创新，以期在旧专利权到期之前推出一项新的专利，这样才能在同行业中长期占居有利地位。3.2商业秘密保护采用商业秘密保护战略的企事业单位，主张采取商业秘密的保护手段来保护自己的技术产权。认为只要完善保密制度，加强内部管理，长期保持被保护技术信息的秘密状态就能永久地保持在同行业中的主导地位、竞争优势。同时也杜绝了采用专利权保护所带来的时间性、地域性、公开性等方面的种种弊端。而且该项战略虽对权利人的内部管理要求较高，但对自主创新能力的要求却较低，没有因专利权到期而必须推陈出新的压力。3.3专利权保护与商业秘密保护的联合运用专利权保护与商业秘密保护这两种手段各有优劣。遇到具体的保护对象，具体分析。容易保密的保密，不容易保密的申请专利。而且在申请专利的过程中，在满足授权最低标准的前提下又有所保留，给商业秘密这一手段留下空间，最大程度地发挥两种保护手段的优势，回避各自的劣势，以期达到最佳的保护效果。这便是专利权保护与商业秘密保护的联合运用战略。四、专利保护与商业秘密保护的运用专利权保护与商业秘密保护的联合运用战略说起来容易，做起来难。在实务工作中，要想巧妙运用这两种保护手段达到最佳的保护效果，绝非易事。在此，联系实际，谈一些自己的粗浅认识和建议：4.1对自身技术状况的清醒认识要对自己单位的技术状况有足够的清醒认识，搞清本单位的技术在同行业中的地位，看是否存在具有保护价值的技术信息。是否具有保护价值应以商业秘密的构成要件来衡量。因为专利权对新颖性的要求较商业秘密要高，而且专利权的保护范围较商业秘密要小许多。只有拿商业秘密这一具有兜底性质的标准来衡量，才不至于漏掉一些有保护价值的技术信息。对筛选出来的有保护价值的技术信息进行分类。分类的第一轮标准是：是否属于专利权的保护客体。如果不属于专利权的保护客体，那么别无选择，只能以商业秘密来加以保护。对于那些属于专利权保护客体的技术信息，再进行分类。分类的第二轮标准是：是否易于保密、掌控。如果易于保密、掌控，则可以按商业秘密来保护；反之，则应尽快申请专利。实践中，是否易于保密、掌控这一标准也不能一概而论。有时要取决于本单位的保密管理水平及人员的保密素质，有时要取决于同行业中主要竞争对手对己方所售产品包含技术的反向解剖、理解消化能力。4.2专利的申请的适宜性对于适宜申请专利，但授权的把握性又不大的技术信息，切忌盲目申请。较稳妥的做法是先采用商业秘密的保护方式，同时分析授权把握不大的根本原因，是新颖性、创造性、实用性不符合要求，还是有其他不符合授权要求的地方。找准病根，对症下药，待解决了这些问题后，再申请不迟，或者一直当作商业秘密来加以保护。对于适宜申请专利，且有授权把握的技术信息，也要仔细研究，找出满足专利审查的新颖性、创造性、实用性以及其他实质审查需要最低标准的技术特征，写入申请文件中，而把一些附加的或非必要的但对技术效果有较大影响的技术特征或某些较佳参数或保护点保留下来当作商业秘密来加以保护。一方面，获得专利授权，赢得专利法律、法规的强制保护；另一方面，又留有一手，克服了专利因时间性、地域性、公开性等因素所带来的诸多弊端，长期保持在同行业中的竞争优势，同时也为下一轮专利申请留有余地，给自己多一种选择。但是，这种保留“不能影响整体技术方案的充分公开与实施，以及所写入的部分在判断新颖性和创造性时是否与背景技术有区别”。4.3技术的引进与输出在专利许可或转让贸易中，注意与被许可和转让专利密切相关的商业秘密。如果是技术引进方，一定要了解与被许可或转让专利密切相关的商业秘密状态，结合该专利技术的状态与自身实际，判断如果不一并引进该商业秘密，自己的引进目的能否实现。如果不引进该商业秘密，己方仅在引起专利技术的基础上稍加消化和创新就能实现引进目的，则不必破费引进相关商业秘密。反之，就要考虑一并引进相关商业秘密了。如果是技术输出方，则要从另外一个角度想问题了。能引进自己专利技术的只会是同行业中的竞争对手，如果竞争对手仅掌握自己的专利技术，而不掌握与此相关的商业秘密，自己在同行业中的竞争地位完全可以依靠相关商业秘密而得以维持，那么完全可以决定只输出专利技术，而不输出相关商业秘密。但是，如果自己所保留的技术特征不足以维持竞争优势，或引进方在专利技术的基础上稍加消化或创新便可掌握自己所保留下来的技术特征，那么不如一并输出相关商业秘密，让自己在技术贸易中多赚取一部分收益，以实现自己利益的最大化。当然，要想在知识产权保护实务工作中巧妙运用专利权保护与商业秘密保护手段，达到最佳的保护效果，还需结合实际,潜心研究，认真总结。我的认识还远远不够，但能引起业界同仁更加关注我国企事业单位的知识产权保护工作,也算达到了目的。五、参考文献[1]李申田，国防科技工业新公司法与知识产权法律制度研究论文集.法律出版社，2008[2]雷俊忠，中国现代化建设的理论与实践.中国文联出版社，2010