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1刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想关键词:刑事和解;恢复正义;报应正义内容提要:平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴。刑事和解(Victim-OffenderMedition),也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义①会商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。〔1〕刑事和解在我国公诉案件范围内没有任何依据,因而注定了其被刑事司法系统所否定、排斥的命运。而在美、英等西方国家,则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一,对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策,对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。迄今为止,国内法学界对此种制度的认识几乎是一片空白。其实,刑事和解与“私了”有着本质的差异,它是当事人在社会代表主持下的依法“公了”。近年来,国内已有学者就刑事和解制度的源流进行了初步的考证,但有关这一制度的理论基础及其本土化问题,则无人论及。笔者拟就此两方面的问题作一探讨。一、刑事和解制度的理论基础2西方法学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的是美国犯罪学家约翰•R•戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。〔2〕我国有学者在考察了上述理论之后认为,三种理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向,在刑事和解的法律移植过程中,上述价值冲突是让人困惑但不得不考虑的问题。与此同时,在社会契约论之下,包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序,在于对刑事冲突的彻底解决;维护这一利益的路径选择可以是多样的,既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间、而不是国家与犯罪者之间,那么,刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。〔3〕按此观点,刑事和解作为刑事诉讼范围内的刑事冲突解决机制而存在。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事契约是刑事和解最本质的所在。笔者认为,从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解的理论本源无疑具有合理化成分,这种解释具有浓重的自然法理论色彩。从价值论的角度,对正义理论进行刑事法范围内的具体解说,或许是理解刑事和解的另一个重要入口。有鉴于此,笔者将在对“平衡理论”、“叙说理论”进行概要介绍的基础上,详细述评西方恢复正义理论的具体构架,并以笔者的理解,对刑事和解的基本价值进行解说。(一)平衡理论与叙说理论平衡理论(equitytheory)以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时,被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡,决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。从平衡与恢复二者的关系看,被害人都有一个成本收益的计算方式,有时,这种计算只是个非常短暂的瞬间。被害人通常选择适合自身需要的方式。通常,如果一种平衡———恢复的成本越3低,被害人选择这种方式的可能性越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会议或其他和解方式,那么被害人选择这些方式的机率或许就非常之大。以上就是平衡理论的基本内容。其实,这种理论与其称为“平衡理论”,还不如称之为“成本理论”。平衡与恢复是被害人希望达到的目的,而成本计算则是其选择刑事和解的根本原因。相对于烦琐冗长、命运不定的刑事诉讼过程,刑事和解给被害人提供了一种与加害人直接会商处理冲突的机会,至少节约了时间耗费的成本;通过与加害人就犯罪行为及其影响而进行的交谈,被害人得到了传统诉讼程序中无法满足的心灵的平复,并大大降低了加害人对他们再次侵犯的可能,由此减少了心理成本;赔偿协议的达成及其较高的履行率也有效地减少了经济的成本。从被害人本位主义看,刑事和解成为一种低风险、高效率的纠纷解决机制。这种理论的缺陷在于,仅仅从被害人、而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解,能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题,其并不能全面地解构刑事和解的所有价值,因而是片面的。叙说理论(narrativetheory)将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程,并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说理论源于弗洛伊德的精神分析治疗中的“自由联想”(freeassociation)。自由联想疗法是治疗师让案主在毫无拘束的情境下,尽情道出心中所想的一切———无论是痛苦的或是欢乐的,无论是荒诞的还是理性的———只要想到的,就可以毫无顾忌地说出来。台湾著名心理学家张春兴对此作了恰当的注解:“自由联想是开启案主潜意识之门的钥匙⋯⋯潜意识中积存的痛苦得到释放后,自将减轻案主内心深处的紧张和压力。因此,自由联想的过程本身,即具有心理治疗效果。”〔4〕(P675)源于“自由联想”并不等于就是“自由联想”,叙说理论将联想叙说与和解情境有机地结合起来。该理论认为,被害人的被害不是一种偶然的事件,而是一个应由加害人负责的侵犯;在一个最应对此负责的人的面前重构事件的经过具有重要的意义。于是,被害叙说超越了联想叙说的单方语境,而成了一个由被害人与加害人双方的互动过程。在这种模式下加害人的作用就是通过与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重4构。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身,而在于叙说的过程、在于叙说者与受众之间的共鸣。加害人在此所扮演的也不一个单纯的故事补充者的角色,且还充当了被害情感的最佳发泄对象。这种角色,无论如何也不可能由心理治疗专家真正替代。叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含:由于刑事和解过程的心理治疗效果,作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度,这一理论都有其积极意义。被害人保护运动之所以最终接纳了刑事和解,也与这种考虑不无关系。但是,无论是从心理学的学科视角,还是从被害人的利益本位来论证刑事和解的合理性都显得过于狭窄。刑事和解应当有刑事法理范围内的价值根据,同时,也不应像被害人保护运动那样只有单一的利益取向。唯此,刑事和解才会找到它籍以升华为刑事法律制度的根本理由。笔者认为,只有恢复正义理论才能完成这一使命。(二)恢复正义理论约翰•R•戈姆认为,恢复正义(restorativejus2tice)的理论特征有三个方面:首先,恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯,更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次,恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三,恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占,提倡被害人和社会对司法权的参与。〔2〕恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上,这一观点认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。与犯罪学国家理论将犯罪视为对国家利益的损害不同,恢复正义理论将犯罪视为对社会关系的一种侵犯。对恢复正义的深刻理解建立在与报应正义的比较的基础之上。报应正义构成传统刑罚制度的价值基础,它关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。它旨在解决“违反了什么法律”、“谁违反了它”、“违法者应处以何种刑罚”等问题。这些目标的实现带来的直接后果是,犯罪人被监禁在社会生活之外的监5狱里,并被贴上标签或打上烙印,使他们得到如下的身份:罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。与之不同,恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损失”等问题。恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失,必须充分关心被害人及其社会的实际需要。报应正义和恢复正义的其他一些重要分际如下表所示:(表略)〔5〕(P24-27)从恢复正义与报应正义的价值内容的比较,可以追溯到二者之间基本结构要素不同。报应正义是国家—→犯罪人的单向惩罚型结构模式。而恢复正义则是由加害人、被害人和社会(调停人)共同组成的三方互动的结构模式。在恢复正义的理论模式中,加害人的期待行为包括:致歉,以口头或书面的形式承认过错并认可自己给被害人带来的不当损害;赔偿,以实际行动弥补被害人和社会的损失;重新做人,重返社会、通过自新的行为重新得到自己的社会地位。被害人的期待行为包括:参与对损失的评估,评定产生了什么损害,形成弥补损失的计划,为责任人制定治疗和弥补损失的具体方案;宽恕,接受加害人的道歉并以适当的形式表示宽恕。社会的期待行为与期待结果包括:通过社会的代表(调停人)积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动,在三方的努力作用下,恢复被破坏的社会关系,重建新的社会关系。恢复正义的理论模式中缺少国家权力的介入,但正是因为如此,恢复正义体现了“由个人解决冲突”的价值理念;正义的实现途径不再是刑罚与服从,而是社会关系的良性互动;正义的评价标准不是有罪必罚,而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。报应正义经历过等量到等价的历史发展,犯罪人应当受到何种国家处置也有了理性的结论。这是刑罚正义的当代主流。我国刑法学者邱兴隆在解读刑罚与正义的关系时认为“,能否维护平衡感、均衡性、不偏向与给人以其所恰当的该当物,构成评价报应刑是否有正义价值的主要基准。”〔6〕(P71)报应的均衡性、公正性和该当性引人注目,但对于平衡感的有限价值则是被害人与社会对其猛烈批判的主要因素。平衡感意味着,6恢复被害人与社会的利益,使被害人、社会与加害人之间的利益分配得到重新的均衡。在报应正义的结果即刑罚那里,被害人与社会所能看到的只是加害人的不当利益也被剥夺的,而实际偿还给被害人与社会的则极为有限。这样,加害人、被害人与社会只在同等的利益减损的状态下获得了一种关系的平衡,这种平衡,只是一种量的平衡,而不是一种质的平衡;是事实的平衡,而不是价值的平衡。这种平衡是并不完美的平衡。对完美的追求从来就是人类社会的一种天性,这迫使被害人和社会在刑罚之外寻找恢复平衡感的更为理想的替代方式。于是,恢复正义从报应正义中分离了出来,成为与报应正义相对应的全新的价值理念。与报应正义所追求的有限平衡不同,恢复正义所追求的是全面的平衡:对被害人而言,修复物质的损害、治疗受到创伤的心理,使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言,向被害人、社会承认过错并承担责任,在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言,受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复,从而恢复了社会关系的稳定与平衡。在兼顾个人价值与公共价值的刑事司法背景下,报应正义与恢复正义都是不可缺少的价值范畴,它们构成刑事正义的正反两面。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。两者之间的辩证关系为,恢复正义是目标,刑事和解是途径。作为恢复正义最重要的司法形式,刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。刑事和解的意义在于,在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。从效果上,大多数刑事和解计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比,刑事和解的特殊预防作用只是次要的、附属的价值,全面恢复正义才是它的根本目的;同时,刑事和解强调自愿与合意,不具有强制性与惩罚性。(三)恢复正义基本价值的解说7刑事和解体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想,因此它的价值兼容了被害人与加害人利益的全面恢复。在报应主义理念占统治地位、且严重忽视被害人利益的刑事司法系统下,刑事和解的思想无疑是离经叛道之说。因此,在我国传统法律模式下对刑