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1刑法解释的困境与出路关键词:立法解释司法解释法官个案解释内容提要:我国有效刑法解释包括立法解释和司法解释两种。目前,我国刑法解释面临诸多困境。由国家立法机关解释刑法合法却不合理,由最高司法机关解释刑法又有违宪、侵权之嫌。尽管理论界对现行刑法解释质疑声不断,但司法界却视刑法解释为办案生命。数量庞大的刑法解释的存在,最终阻碍了司法人员素质的提高,而司法人员素质不高,反过来又加大其对刑法解释的过分依赖。我国刑法解释陷入这种恶性循环的困境中不能自拔,只有改革当前刑法解释体制,取消现行刑法解释中的立法解释和司法解释,建立法官适用刑法个案解释机制,才是走出困境的根本出路。一、中国刑法解释的困境(一)由国家立法机关解释刑法合法不合理由国家立法机关解释刑法具有充分的法律依据。新中国成立以来,我国宪法和法律先后多次就法律解释权的问题作出规定。1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定,由全国人大常委会“解释法律”。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第1条明确规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需2要明确适用法律依据的。”《立法法》第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”从上述规定可以看出,由全国人大常委会行使法律解释权是符合法律规定的。虽然全国人大常委会行使刑法解释权合法,但并不具有合理性。宪法和相关法律之所以将解释法律(包括刑法)的权力授予立法机关,是基于这样一个朴素的逻辑理由:解释法律就是要使抽象、概括的法律展现出明确、具体的含义,而制定法律的人是最了解法律本意的,所以由立法机关解释法律是最合情合理的选择。这样一个看似符合逻辑的理由,其实并不具有合理性。1立法解释无法从根本上解决刑法的抽象性、不明确性问题。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性,但刑法的明确性是相对的,刑法与其他法律一样,总是存在不明确之处,世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度,因为没有任何一部刑法能够将现实生活中形形色色、多姿多态的犯罪毫无遗漏地作出详细规定。为了使刑法既具有相对稳定性,又能适应每时每刻都在变化着的现实的需要,立法机关不得不使用一些具有周延性的概念。人大常委会希望通过颁布立法解释来解决刑法的抽象性、不明确性问题,但由于立法机关不是针对具体案件对刑法进行解释,其解释依然具有普遍性、一般性的特征。这种带有普遍性、一般性特征的立法解释,在面对生动、具体的个案时,仍然显得不明确、不具体。正如张明楷教授所言:“不联系现实社会生活与具体案件对刑法作出的解释,只能是对刑法条文的同义反复,用几句话甚至十几句话来表述法条中的一句话,但含义没有任何变化。这种解释没有意义。”①2立法解释未必能真正体现立法原意。这里有两个问题值得研究。第一,追求立法原意,到底要探究谁的意图?富勒在《法律的道德性》中指出:“我们不断追问‘立法者’(thelegislator)的意图,虽然我们知道并不存在这样的个体。另一些时候我们会说到‘立法机构’的意图,虽然我们知道投票支持一部法案的那些人往往是抱着对其含义的不同理解而这样做的,而且往往对其中的条3文缺乏真正的理解。为了更接近于个人心理,我们会提到‘法律起草者’的意图。但此时我们又一次陷入麻烦。一部法律的起草者往往是许多个人,他们不一定同时行动,而且对于所追求的准确目的也没有任何共同理解。况且,起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的意图被正确地认为同法律的正确解释之间并无法律上的相关性。”②在我国,立法者不是一个人,而是一个机构,即全国人民代表大会。刑法实际上是由全国人民代表大会几千名代表投票通过的,这几千人对刑法的每一个条文是否都有统一的立法原意,这是一个不得而知的问题。正如哈里•W.琼斯(HarryW.Jones)所言:“如果‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部成员对法规术语所作的一种一致解释,那么显而易见,它只是一个纯属虚构的概念而已。”③第二,如何找到立法原意?即使承认几千名人大代表有统一的立法原意存在,但要了解全国人民代表大会的立法原意是什么,这几乎是不可能的事。如果将立法者的原意作为法律解释的客观标准,就会得出这样的结论,即正确的解释必须与立法者的意图一致。那么怎样才能证明解释者所把握到的就是立法者的原意呢?解释者拿不出一条证据或操作标准来对此作出证明,所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。可以说,对刑法的每一个条文都存在不同的理解,并且每个人都认为自己的理解是正确的,是符合立法原意的。因此,以是否符合立法原意作为解释刑法的标准并无任何实际意义。④3立法解释容易违背罪刑法定原则。根据罪刑法定原则,“罪”和“刑”应由刑法明文规定。正因为存在文字的限制,司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法,立法机关也不能超出文字可能具有的含义作出所谓符合“立法原意”的立法解释。这才是罪刑法定主义的应有之义。⑤在现实生活中,人们常常是因为意识到自己的某种解释超出了刑法用语可能具有的含义而有违罪刑法定原则,才呼吁由立法机关来作解释,似乎由立法机关作出这种超出刑法用语语义射程的解释就是合法的。而立法机关因为自己具有立法权,常常将刑事立法活动与刑法解释活动相混淆,在进行刑法解释时为了合乎需要、合乎目的,并未严格遵从刑法用语的含义,自觉不自觉地动用其立法权,这样4作出的立法解释极易违背罪刑法定原则。我们知道,罪刑法定原则是刑法的生命,无论是制定刑法还是解释刑法,都必须严格遵守这一原则,决不因为解释的主体是人大常委会就可以不受罪刑法定原则的约束而任意解释刑法。如果立法机关事后对刑法作类推解释,必然导致人们不信赖事先制定的法律,损害法律的权威。这就意味着国民不是生活在法的统治之下,而是生活在人的统治之下,因而与法治相违背。针对这种现象,有学者一针见血地指出:“法律解释问题,如果是同义语的重复性解释,并未增加或减少法律原有的含义;改变原意的解释就是重新立法,何必在整个立法权之外再来一个什么解释权”?⑥综上所述,立法机关的基本职能应当是创制法律,其运作的过程是一个从无到有的过程,一旦法律文本创制出来,其使命便完成,与适用法律无关。立法者在创造完其作品———成文法后,他便已“死去”,成文法的意义只能寄附在文本中,由解释者去阐发。⑦如果立法者创制完法律再去解释法律,那么立法权与司法权合二为一,这是违背当代政治的分权原则的,不仅抹杀了司法独立,而且也破坏了司法公正。如果固守只有立法者才能解释法律的传统,那么势必造成众多法院向少数立法机关提请解释案的状况,使立法机关不堪重负;如果所有不明确、不确定的法律都需要立法机关解释,那么立法机关恐怕只能成为法律解释机关,而没有时间去立法了。再说立法机关解释刑法需要花费较长的时间,这必然导致司法机关因等待解释结果而造成大量积案。从立法解释的实践看,自1979年《刑法》颁行到1997年《刑法》生效期间,立法机关未颁布一个立法解释;而1997年《刑法》生效至今,立法机关也仅仅颁布了几个立法解释。尽管立法机关很少颁布立法解释,但这并未影响刑法的具体适用。这说明我国刑法立法解释有制度而鲜有实践,这一事实表明,国家立法机关作为刑法解释的主体没有什么实际意义。(二)由最高司法机关解释刑法有违宪、侵犯立法权之嫌5最高司法机关解释刑法是依据下列法律规定进行的。首先,1979年通过、1983年修订的《人民法院组织法》规定,最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律的问题,有权进行解释;其次,1981年全国人大常委会通过的《决议》中规定,凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。然而,1982年《宪法》却规定,由全国人大常委会“解释法律”。2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条和第43条规定:法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出解释法律的要求。这一规定明确无误地告诉我们,最高人民法院、最高人民检察院只能向全国人民代表大会常务委员会提出解释法律的要求,自己并不能直接解释法律。这里所说的法律,当然包括刑法。分析上述宪法和有关法律规定就可发现,《人民法院组织法》和《决议》对最高司法机关的司法解释权的规定与1982年《宪法》、2001年《立法法》的规定相冲突。从违宪审查方面说,1982年《宪法》实施后,《人民法院组织法》和《决议》中关于最高司法机关解释法律的规定应自动失去效力,因为这一规定违宪;从新法优于旧法角度讲,在2001年《立法法》颁布实施后,《人民法院组织法》、《决议》中与《立法法》冲突的内容也应自动失效。但是,这些年来,最高司法机关仍然根据这些规定颁布了大量的司法解释,这些司法解释一直被司法实务部门所适用。这不能不让人们对司法解释权的合宪性、合法性提出质疑。尽管司法解释权有违宪之嫌,但现实生活中刑法司法解释却处于异常繁荣的状态。大量司法解释的出台,使刑事司法实践事实上已经变成司法解释颁布和运用的实践。从已颁布的刑法司法解释看,不少司法解释无论是内容还是形式,都已超越了“解释”本身的内涵。很多时候,最高司法机关已经不是在解释刑法,而是在另起炉灶创制新法,存在借“解释”之名行“立法”之实的嫌疑,这是司法权对立法权的明显侵犯。司法解释中的侵权现象具体表现在以下两方面:61.刑法司法解释的内容带有刑事立法的性质刑法作为国家基本法,其修改和补充必须通过全国人大或其常委会进行,其他任何机关包括最高司法机关都无权对刑法进行修改和补充。但是,从我国司法解释的现状看,不少司法解释却完全逾越了刑法规范,直接对刑法规范进行了修改和补充,成了毫无羁绊的创造法律的活动,司法权对立法权的侵犯已经极为明显,这样的刑法司法解释实质上已经被异化为一种刑事立法。以2000年11月15日最高人民法院颁发的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为例,其内容就有多处突破了《刑法》有关交通肇事罪的立法规定。如《解释》第2条第2款规定:交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有所列六种情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。其中“为逃避法律追究逃离事故现场的”就属于上述六种情形之一。而根据《刑法》第133条之规定,“肇事后逃逸”只是量刑的加重情节,而《解释》却将此量刑情节上升为犯罪的构成要件,这明显是对刑法规定作了修改。再如,《解释》第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪共犯论处”。而《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”;“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”交通肇事罪是过失犯罪,《解释》中对交通肇事罪共同犯罪的规定,显然修改了《刑法》关于共同犯罪的立法规定。又如,2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。”这显然是在刑法之外规定了法定从重处罚的情节。诸如此类的司法解释已经将《刑法》的许多条文“解释”得面目全非,这与其说是在解释刑法,不如说是在创制刑法。2.刑法司法解释的形式带有刑事立法的规范特征7首先,刑法司法解释的抽象性表现出立法性文件特征。司法解释是司法权的一种,司法解释应当是具体案件出现后就如何适用法律而产生。然而,最高司法机关的司法解释,除了应下级司法机关的请求所为的“批复”以外,大多是