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萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒中德买卖合同制度的比较王利明中国人民大学法学院教授博士生导师德国学者霍恩指出：“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”(注：[德]罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1986年版，第126页。)各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的重要性。就买卖合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借鉴了德国合同法的经验，因此，关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。但事实上，我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外，还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定，(注：例如，在该章中，大量借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，也参考了美国统一商法典、国际统一私法协会于1994年颁行的《国际商事合同通则》等。)不仅如此，我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验，也为我国买卖制度的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。下面，谨从四个方面对此作出比较。一、关于买卖合同制度调整的范围根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定，其调整范围不仅包括物的买卖关系，而且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，《德国民法典》第433条第1款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人有权占有物时，向其交付物。”从该定义中，可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任;第451条规定了权利买卖的危险移转和费用;而关于买卖的一般规定中的许多规则(如权利瑕疵担保制度)，既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。(注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。)买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为，采纳这一立法体例的主要原因在于：(一)权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，不能完全适用买卖的规定。例如，关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。(二)尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据《合同法》第137条的规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。(三)权利移转和权利买卖是有区别的。虽然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物，移转标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，(注：当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。)但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以，物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面，一些关于物的买卖的规则(如物的瑕疵的责任)也不完全适用于权利的买卖。尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同，但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖，而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。这些权利因为具有财产内容可以转让，因此能够成为买卖的对象。(注：史尚宽指出：“非财产权，例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉，不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利，例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利，不得让与。”见前引史尚宽《债法各论》，第4页。)这种买卖关系本质上都是一种交换关系，其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方，而另一方支付给对方一定的价款，从而取得对方让渡的财产。严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺成的。从经济上看，都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相同的，这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也不无弊病。主要表现在：一方面，买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的，有一些特殊的权利的买卖，在其他法律中可能并没有作出规范，或者难以作出规定。另一方面，即使在这些法律中对权利买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较简略的。不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到，随着市场经济的发展，买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展，买卖标的的类型也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。正是基于上述考虑，《合同法》第174条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其他法律的规定，这就有必要考虑适用《合同法》的规定，包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见，尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系，但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。二、关于物的瑕疵担保所谓物的瑕疵担保，指有偿合同中的债务人对其提出的给付，应担保标的物的质量符合合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上，买卖标的有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。(注：在《十二铜表法》时期，罗马法便要求采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方是否同意对该质量的要求。在《查士丁尼学说汇纂》时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法，大约在公元前3世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令(adik)”的规定。根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，只是在出卖人于订立合同时，对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。参见迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年，第80页。)《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度，(注：参见梁慧星：“论出卖人的瑕疵担保责任”，载《比较法研究》1991年第3期。)根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可以请求解约、减少价金。第463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如，罗马法时期，瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在《德国民法典》制定的时代，市场经济已有了很大的发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型，因此，《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。(注：见前引迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，第80页。)在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准?《德国民法典》第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。出卖人也应承担，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。”这就是说，首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。其次，并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准，便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三，出卖人如果对物的品质作出了特别的保证，则在物的风险责任转移之前，应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证，不限于物的品质，而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。(注：见前引史尚宽：《债法各论》，第24页。)在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件：(一)物的瑕疵在风险移转时仍然存在物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险，因此一般是在标的物交付于买受人之前，对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记，风险才能发生移转。在标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后，则应当由买受人负责。如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时，出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。(注：参见：《德国民法典》第463条。)出卖人所保证的品质的欠缺，也以风险负担移转时为标准。(注：参见：《德国民法典》第459条。)(二)买受人不知有瑕疵且并无重大过失根据《德国民法典》第460条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知，然而其不知是由于其重大过失所导致的，出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对自己之权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护