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1刑法学者如何为削减死刑作贡献关键词:刑法学者削减死刑实现方法内容提要:刑法学者就削减死刑达成共识后,应当以削减死刑的理念指导刑法解释,抓住所有机会与空间,尽一切可能得出削减死刑的解释结论;应当向老百姓宣传死刑的弊害,使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中;应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。一、问题的提出近些年来,刑法学者为削减死刑①所付出的努力,有目共睹。例如:(1)不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究,出版了有关死刑的专著,发表了有关死刑的论文;而且,几乎所有的专著与论文,都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2)刑法学界举行关于死刑问题的研讨会,且已达成如下共识:大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下,严格限制死刑);首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3)刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害,或举行死刑的国际会议,也达成削减甚至废除死刑的共识。(4)在相关场合,口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5)针对判处或者可能判处死刑的个案,通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑;如此等等。这些工作理当得到充分认可,所取得的成效应当获得充分肯定。如果死刑削减论者并不满足已有的成效,就必须思考以下问题:为了达致削减和尽快废止死刑的目标,今后应当做什么?或者说,刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?2首先,有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如,没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面,但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识,就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是,既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识,便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如,于中国现阶段废除死刑恐怕不现实,所以,虽然从提前造舆论的角度而言,本文不反对作废除死刑的宣传,但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废,似乎作用有限。其次,如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识,并反复声称达到共识,也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作,也不符合现实。换言之,死刑削减论者只是万里长征走完了第一步,任重而道远。因而需要思考:下一步该如何走?如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?在本文看来,刑法学者为削减死刑所应做的工作,可以从两个方面考虑:一是在现行刑法之内,刑法学者应当做什么?二是在现行刑法之外,刑法学者应当做什么?二、现行刑法之内的死刑削减显然,在现行刑法之内,刑法学者首先要做的是,将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论,即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论,从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念,而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论,就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为,只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中,就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间,刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废,也不可能禁止法官依法适用死刑;而且,司法人员必须适用具体的刑法条文,如果对具体条文的解释3结论是应当适用死刑,司法人员就只能适用死刑。不仅如此-在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓。”[1](P50)如果直接根据刑法理念定罪量刑,必然损害刑法的安定性。换言之,直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后,还需要刑法解释,使刑法条文符合刑法理念。从另一角度而言,对刑法的解释必须以刑法理念为指导,解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念,只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学,充其量是一种“文字法学”,甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论,那也只是一种偶然的巧合。同样,在解释有关死刑的刑法条款时,也必须以削减死刑的理念为指导。然而,在现实的刑法解释与适用过程中,总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面,同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此:在讨论死刑的存废与增减时,主张削减死刑;但在解释具体刑法条文,则违背或者至少没有贯彻这种理念,得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。例一:死缓制度。刑法第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同,就直接影响死刑的执行数量。4首先,关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑,就不能单纯进行字面解释,认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪,而且不管是犯罪既遂,还是犯罪未遂与预备。理由是,一方面,这样解释不利于减少死刑,因为在设有死缓制度的现行刑法之下,限制死刑的当务之急是限制执行死刑;另一方面,这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件:甲被判处死缓后,一直积极改造。某日晚,同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃,甲表示反对,但由于乙反复劝说,甲有些犹豫,向乙寻问甚至商量如何脱逃,但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为,考虑到甲已有积极改造的表现,根据死缓制度的精神与目的,完全没有必要对甲执行死刑。可见,如果为了减少死刑执行,并为了使对甲不执行死刑的做法与第50条相符合,就应作出如下解释:“刑法第50条的故意犯罪,不包括故意犯罪的预备行为。”同样,我们还可能遇到如下案件:A被判处死缓后,积极改造,且想作出重大立功,但B、C、D等死缓犯人不仅经常嘲笑A,而且对A动手动脚,A一直忍耐。某日,B、C、D等人又嘲笑A,A忍无可忍,便一拳打在B的眼睛上,导致B受伤。考虑到A的表现与死缓制定的精神,也应认为不宜对A执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念,就不得不作出如下解释:“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望,只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神,因此,刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”,新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确,而非标准本身存在缺陷。既然如此,就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看,有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪,该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时,应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见,主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪,而且不包含预备行为。或许有人认为,这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符,5需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一,上述解释属于限制解释。既然是限制解释,就意味着缩小了用语的范围或含义,当然不同于用语的通常含义,如果解释结论与字面的通常含义完全相同,就不成其为限制解释了。所以,不能以限制解释与字面含义不符为由,要求所谓有权解释。第二,限制解释不同于类推解释;而且,即使是有利于被告的类推解释,也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释,也符合死缓制度的沿革,更符合死缓制度的精神,当然无需所谓有权解释。第三,刑法学者认为理当作出某种解释,但又认为必须作出有权解释时,可能是基于两个方面的原因:一是因为自己的解释结论没有法律效力;二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出,某种行为没有处罚根据,需要立法或司法机关作出有权解释),换言之,人们要求有权解释时,总是因为自己不能作出这种解释,觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义,违反了罪刑法定原则,才要求有权解释。可是,其一,刑法学者的解释结论只要具有合理性,符合罪刑法定原则,就可以指导司法实践,并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二,理论上不能得出的结论,立法解释与司法解释也不可能得出,因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定,即使某种行为不符合某条款的要件,也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定,但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处)。但是,立法解释不同。解释是对现有条文的解释,而不是制定法律。所以,立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释,决不能进行类推解释,否则就损害了国民的预测可能性,侵害了国民的行动自由。例如,刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女,即使出现了强制猥亵男子的行为,立法机关也不能作出“刑法第237条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237条的“妇女”修改为“他人”)。立法解释受罪刑法定的制约,司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以,对刑法第50条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者,不必求助于有权解释。6其次,如果在死刑缓期执行期间,先有重大立功表现,后又故意犯罪的,应如何处理?由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑,故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑,都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念,就应认为,对上述情形不能执行死刑。一方面,既然刑法规定了罪刑法定原则,而该原则旨在限制国家权力,故在上述情况下,应限制死刑执行权的适用,即不得执行死刑。另一方面,规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行,既然出现了可以不执行死刑的机遇,当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪,故减为有期徒刑似有不当,宜应减为无期徒刑。基于上述理由,对先有故意犯罪,后有重大立功表现的,也不宜执行死刑。最后,如果死缓犯人故意犯罪的,是否需要二年期满后才能执行死刑?由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”,而没有对第三种情况作相同规定,从文理上看,似乎故意犯罪,查证属实的,不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是,如果解释者具有减少死刑执行的理念,也应当在此问题上实现其理念,即二年期满以后才可以执行死刑。第一,规定死缓制度的第48条告诉人们,死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”,如果没有等到二年期满后就执行,是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路,这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现,没有等到二年期满就执行死刑,是否有悖死缓的宗旨?当然,如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑,可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长,而出现根据法律应当执行死刑,但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊,尤其是为了减少死刑执行,应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二,解释为二年期满以后执行死刑,并不只是让犯人多活几天,而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑,那么,犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为!?7例二:结果加重犯。刑法分则规定了许多结果加重犯,现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、强奸致人死亡、故意伤害致死等等)而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多)。不难看出,如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围,便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文,必然扩大结果加重犯的成立范围,从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上,死刑削减论者存在相当大的解释空间。其一,应当探讨结果加重犯的立法理由,说明对结果加重犯规定的加重法定刑,是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重,是世界范