刘国第一讲-现代法理学的发展与演化概要

现代法理学发展与演化概要讲授人:刘国副教授法学博士江西财经大学法学院研究生法理学课程必读书目1.孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版。2．孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版。3．沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。4．崔林林：《严格规则与自由裁量之间》，北京大学出版社2005年版。5．梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。6．[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。7．[美]P.S阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版。8．[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。9．[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。10．[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。11.[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。现代法理学的发展与演化概要一、19世纪的实证主义法学二、20世纪以来的各大法学流派简介一、19世纪的法理学（一）前言人类进入20世纪后，资本主义社会结构发生了很大变化。资本主义基本矛盾导致了一系列社会问题，传统的实证主义法学无法解决新的矛盾和危机。如何消除新的社会危机、如何缓解日益恶化的社会矛盾成为亟待解决的课题。在寻找这些问题的解决手段的过程中，产生了法理学的变革。以下先介绍19世纪的法理学。一、19世纪的法理学(二)19世纪法律实证主义观的来源19世纪上半叶,自然科学领域取得了巨大成就，如自然科学的三大发现：细胞学说、能量守恒与转化定律、生物进化论。人们把自然科学所运用的方法应用于社会科学领域，这种方法渗透到法学领域就表现为法律实证主义。一、19世纪的法理学（三）实证主义法学的类型实证主义法学是一个广泛的概念，具体包括分析法学、历史法学和法律社会学。分析法学以制定法为研究对象，重在探讨各种法律制度中的基本概念，其创始人是英国的奥斯丁；历史法学是关于法律历史的法哲学，其创始人是德国的萨维尼；法律社会学是以社会学形式表现出来的实证主义法学，重在研究和描述各种影响法制定的社会力量、分析导致制定这些法律规则的各种社会因素。广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义指分析实证主义法学。一、19世纪的法理学(四)奥斯丁分析法学的三个主要内容在整个19世纪,法律实证主义在法学中占支配地位，其奠基人英国的约翰·奥斯丁。1、法律命令说；2、法律和道德的分离；3、“应然的法律”和“实然的法律”的区分，主张将法理学的范围严格限制在“实然的法律”。一、19世纪的法理学（五）哈特关于实证主义法学派的规类哈特认为，凡坚持以下观念者皆属实证主义法学阵营：1、法律是一种命令；2、强调法律概念的分析；3、法律判决可从事先确定了的规则中推演出来。4、道德判断不能通过论证来辩护；5、法律和道德之间没有必然的联系。一、19世纪的法理学（六）19世纪的法律实证主义的基本观点法律实证主义的核心观点就是主张对法律采取一种实证的和客观的态度，力图将自身限定在经验材料的范围之内，并把学术工作限制在给定的事实范围之内。反对形而上学的思辩方式和寻求终极真理的作法。反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图，把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。如凯尔森的纯粹法理学认为，法指的是实在的法，法研究的是实在法的概念。因此，法律实证主义者关注的是对法律术语的分析和探究法律命令在逻辑上的相互关系。二、20世纪以来的法理学(一)19世纪末20世纪初法理学变革的社会背景19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段后，资本主义基本矛盾导致了一系列问题，这些新的问题给社会带来许多不稳定因素，动荡与不安打破了传统实证主义法学所追求的法律秩序的稳定性，要求采取更为灵活的措施来应对各种矛盾和危机。同时，由于庞大的垄断集团的出现，社会上实力强大的团体及个人，对于其他处于弱势阶层的人有压倒性的优势地位，从而进一步导致了社会矛盾的加深。如何消除这些社会危机?如何保护弱势群体的利益以缓解日益严重的社会矛盾?在寻找解决这些问题的措施时，需要为这些措施提供相应的法学理论上的支持。(二)社会学法学传统的实证主义法学属于法律实证主义。社会学法学强烈反对19世纪那种实证主义的“概念法学”。概念法学的特点主要表现在：1、对法律概念的分析、阐述非常完善；2、注重构造法律的结构体系；3、以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础；4、在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。（二）社会学法学20世纪初德国法学家在反对概念法学基础上，发展了自由法学和利益法学流派。其中自由法学强调法律的政治意义，即“社会秩序”；强调法官可以自由地发现法律，即存在与社会本身之中的“活法”。利益法学则强调法律的经济意义，即“社会利益”；强调法律为维护社会利益，可以最大限度的发挥法官的评价作用。自由法学和利益法学被统称为德国的社会学法学。二、20世纪以来的法理学（二）社会学法学自由法学对19世纪概念的理论缺陷归纳为以下三个方面：1、法律判决不可能完全由制定法纯粹地逻辑推论得到；制定法从来不是唯一的法源。2、制定法与法律是不同的。3、法律不是静止的、固定不变的。二、20世纪以来的法理学(二)社会学法学20世纪的社会学法学的代表人物认为，“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”应该使法律去适应社会，而不是使社会去适应法律。“没有社会学的法学是空洞的，没有法学的社会学是盲目的。”——[德]康特洛维奇霍姆斯认为:“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”二、20世纪以来的法理学(三)新自然法学与新分析实证主义法学1.新自然法学20世纪复兴的自然法不再像古典自然法那样坚持抽象的道德原则和价值观,而是表现出一种实证主义的倾向。如鲁道夫·施塔姆勒提出了“内容可变的自然法”的观点，即这种自然法的内容可以是正义、平等；可以是自由、效率；也可以是知识、财富；还可以是避苦求乐的功利或小情寡欲的修行。二、20世纪以来的法理学(三)新自然法学与新分析实证主义法学1.新自然法学富勒在与哈特论战中提出了法治的八项原则：A、法律的一般性；B、法律的公布、C、法不溯及既往；D、法律的明确性；E、避免法律中的矛盾；F、法律不应要求不可能实现的事情；G、官方行为和法律的一致性。他将这八项原则称为“程序自然法”。尽管如此，新自然法论者仍然坚持其关于法的价值的立场。二、20世纪以来的法理学(三)新自然法学与新分析实证主义法学2.新分析实证主义法学二战后形成的新分析实证主义法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于对法律概念的注解和对其他方法论的排斥,承认社会学方法的某些合理性。新分析实证主义法学具有向自然法学靠拢的特征，如20世纪战后法律实证主义的主要代表人物哈特认为，任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也受个人的、超过流行道德水平的、更开明道德观点的影响。“法律实证主义的意思是这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”他还提出了“最低限度内容的自然法”的观点。和他《法律的概念》一书的出版标志着二战后法律实证主义“退却的第一个重要步骤”。二、20世纪以来的法理学(三)新自然法学与新分析实证主义法学3.新分析法学对旧分析法学的修正（1）奥斯丁法律命令说被哈特法律规则理论所取代。第一性规则设定义务。第二性规则授予权利。第二性规则包括：A、确认规则（弥补第一性规则不确定性的缺陷）；B、改变规则（弥补第一性规则静止性的缺陷）；C、审判规则（弥补第一性规则无效性的缺陷）。二、20世纪以来的法理学(三)新自然法学与新分析实证主义法学3.新分析法学对旧分析法学的修正（2）法律体系的概念具有更大的开放性。如英国的拉兹认为，法律体系中存在一定的缺陷，在法律不明确或不确定情况下，法官具有发展法律的权力。但法律造法与立法者所立法的效力范围不同。麦考密克认为，法律不仅包括法律规范，而且包括法律制度的目的、价值和选择。（3）否认存在服从法律的一般性义务。如拉兹主张，法律主张自己具有绝对至上权威是一回事，人们服从法律与否以及为何服从法律的考虑则是另一回事。二、20世纪以来的法理学(四)综合法理学综合法理学又叫统一法理学(integrativejurispurdence)，1947年美国法学家罗姆·霍尔的《统一法理学》的发表标志着统一法学运动的兴起。博登海默是综合法理学的积极支持者。综合法理学认为，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一房间、凹角和拐角是极为困难的。认为不能根据某一单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度，一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响和决定着立法和司法；法律是一个机构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起；每一个单独的学派都各有不足之处。作为一个科学，法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究。二、20世纪以来的法理学(四)综合法理学综合法理学认为，作为一个科学，法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究，这三者都各有利弊，它们都只有部分或有限的真理性，它们独自都不能解决所有法律问题，需要将它们结合起来进行研究，才能与社会现实相适应。博登海默认为，实证主义从技术教条的角度出发对法律概念进行解释，有助于法律制度的明确性和一致性，但实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来，使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识，必须承认，法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展。