公司对外担保效力问题研究基于司法判例的分析

公司对外担保效力问题研究——基于司法判例的分析2015-11-09投资并购风险管理摘要2005年新修订的《公司法》第16条改变了旧《公司法》关于公司对外担保的暧昧态度，明确赋予公司具有担保能力。规定刚出台时引起诸多争议，但是随着市场经济的进一步发展，保护交易和善意第三人的司法价值倾向，关于公司对外担保的司法认定现已基本趋于一致。笔者从2014年最高法以及地方高院审理的几起终审案件出发，梳理此类案件中被告主张公司对外担保合同无效的理由有哪些，法院针对这些理由如何适用法律进行裁判，旨在了解现行的司法实践情况，总结司法裁判经验。一、公司对外担保的概述1、公司对外担保的概念公司对外担保，系指公司以其信用或者财产为第三人的债务提供担保，当第三人到期无法清偿债务时，由公司根据约定承担补充或连带担保责任，对第三人的债务进行清偿。[①]这种担保区别于公司用自己的财产为自己的债务提供担保。公司对自己的债务提供担保，可以直接获得融资，一般来说这种担保对公司经营是有利的，而对外担保则不然。2、公司对外担保的特征公司对外提供担保具有风险性，当被担保人不能履行责任时，公司必须以企业财产承担债务，直接导致公司资产减少。尤其是在法定代表人或者公司大股东滥用权力的情况下，会严重损害公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。但是公司对外担保已是市场经济主体下的一种普遍行为，是公司意思自治的体现。一个公司之所以愿意为其他企业提供担保，也是为了追求公司自身的盈利。这种盈利既可能是显性的，如要求收取担保费，或要求在相关联业务中提供优惠;也可能是潜在的，如为了与被担保企业保持良好的长期合作关系，在自身举债时也便于请求原被担保企业提供担保。[②]由此看来，公司对外担担保是风险与收益并存的行为。3、《公司法》关于对外担保的规定2005年新修订的《公司法》第16条改变了旧《公司法》关于公司对外担保的暧昧态度，明确赋予公司具有担保能力。《公司法》第16条分为3款，第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款是第2款的补充规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据法条可以看出，我国公司法上的公司担保可以分为一般担保和特殊担保。公司一般担保是第1款所指的公司为其他企业或他人提供的担保。特殊担保则是指公司为公司股东或者实际控制人所提供的担保。此种类别的区分原因在于：公司为一般的企业或者个人提供担保往往是出于正常的商业利益的考虑，其风险由所有股东共同承担，公司承担此种风险是基于所有股东的共同利益考虑。而在公司为控股东或者实际控制人提供担保的情况下，由于控股股东与实际控制人对于公司作出担保决议有巨大的影响力，很可能会出现控股股东或实际控制人滥用权力谋取私利，导致公司以及其他中小股东的权益有可能受到侵害。因此，公司法对这两种类型的公司对外担保作出区分，并规定了不同的决议机关和表决程序，希望借此来限制特殊担保，保护公司以及其他股东的利益。尽管新《公司法》有关公司对外担保的规定已有明显的进步，但是该规定刚出台时理论界和实务界对该款规定具有不少争议，主要是围绕对外担保合同的效力问题展开，观点也不一而足。但是，随着市场经济的进一步发展，保护交易和善意第三人的司法价值倾向以及最高法的指导案例公布，关于公司对外担保的司法认定现已基本趋于一致。[③]二、公司对外担保效力的司法认定笔者从2014年最高法以及地方高院审理的几起终审案件出发，总结在这些案件中被告主张公司对外担保合同无效的理由有哪些，法院针对这些理由如何适用法律进行裁判。(一)再审申请人或者上诉人大致主张三种事由判定担保合同无效1、主合同无效，担保合同无效。根据《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”公司对外担保纠纷一般出现在买卖合同纠纷案件、借款纠纷案件、金融借款纠纷案件中，担保合同是买卖合同，是借款合同以及金融借款合同的从合同。排除独立担保的情形，如果主合同无效，担保自然无效。判断主合同是否有效还得回归《合同法》关于合同效力的规定，主张主合同无效必须符合《合同法》中关于合同无效情形的相关规定。2、主合同有效，担保合同无效。担保合同存在《合同法》第52条规定的合同无效的事由。一般上诉人或者再审申请人向法院主张“在签订对外担保合同时，公司法定代表人或者债务人与债权人恶意串通损害公司利益，担保合同无效”或者“法定代表人签订对外担保合同违反了《公司法》第16条的强制性规定，担保合同无效。”3、法定代表人越权代表，债权人没有尽到合理审查的义务。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”判断相对人知道或者应当知道公司的法定代表人、负责人是否超越权限，也就是判断债权人是否是“善意第三人”，在具体案件中体现为债权人是否尽到合理的审查义务。如果债权人负有义务去审查公司签订对外担保合同是否符合章程规定或者是否具有董事会、股东会的授权，但是债权人却没有尽到合理的审查义务，债权人就不算善意第三人，其利益不值得保护;若是相反，则构成表见代表。(二)担保合同效力的司法认定理由针对以上事由，在司法实践中，最高法和地方高院通过判决体现对公司对外担保效力的判断和各方利益衡量之后的倾向。1、公司法定代表人或者债务人与债权人恶意串通损害公司利益的理由不成立，担保合同有效。对于上诉人或者再审申请人提出的“恶意串通，损害公司利益”的理由，法院会先从担保行为是否有利于公司经营管理的角度进行评价，只要是对公司和其关联企业有利的，就不能直接判定“恶意串通”。新《公司法》第16条有关公司对外担保的规定体现了立法理念从国家强制向私法自治的转向，法院尽量从有利于公司经营和发展的角度看待问题，判断公司对外担保行为是否存在有利于公司经营的事由，避免公权力对公司意思自治的武断干预。除非有确切证据证明公司人内部人和外部人通过恶意串通，签订对外担保行为损害公司利益的才会判定担保合同无效。2、违反《公司法》第16条规定并不导致担保合同无效。最高法认为，违反《公司法》第16条的强制性规定并不直接导致公司对外担保合同无效。强制性规定指不论当事人的意思如何均应适用的规定，且具有强制适用的效力。[④]《公司法》第16条通过“必须”、“不得”等字眼，明显体现了公司对外担保的行为是受到法律、公司章程以及股东决议等约束。但是《合同法司法解释(二)》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。那么《公司法》第16条到底是效力性强制性规定和管理性强制性规定?实务界人士提出，应当采取正反两个标准。[⑤]根据评价标准得知《公司法》第16条是典型的管理性强制性规范，公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;第三，该条款并非效力性强制性规定;第四，依据该条款认定担保合同无效不利于维护合同稳定和交易安全。[⑥]3、法定代表人越权代表，债权人尽到合理的审查义务，担保合同有效。最后，回到《合同法》第50条，越权代表是否无效，关键在于判断债权人是否是善意第三人，这就涉及到债权人对公司担保审查义务的界限。由于股份公司尤其是上市公司的对外担保行为在公司章程中进行了详细的规定，公司章程进行了公示，其担保行为受到证监会颁布的法规的指引和约束，因而更加规范。但是，有限责任公司因其有相对封闭性反而存在更多问题。例如，有限责任公司章程对公司的担保行为没有规定，公司章程没有对外公开等等。发生此类纠纷案件的公司类型也都是有限责任公司。笔者在下文只讨论有限责任公司的债权人对公司担保审查义务的界限。关于债权人应当承担何种程度的审查义务，通过案例可以得出结论：目前，法院认为债权人只负有形式上审查的义务。一方面，债权人是自然人的，在主合同上有公司的印章和法定代表人的签名就可以，并不要求自然人了解公司章程的相关规定，是否有授权委托书或决议书，印章是否真实。法院主要考虑到商事交易的特殊性，自然人作为债权人没有时间和精力去审查公司的每一笔担保是否符合章程或者已经征得股东会同意。另一方面，债权人是银行的，附有更为严格的审查义务。发放贷款的银行业务员需审查担保行为合法性，要求法定代表人证明公司对外担保行为符合法律法规、公司章程的规定;出具公司有权机关的决议书以及法定代表人的授权委托书，但是不要求其对决议书上签名的真实性以及印章的真实性进行审查。4、担保合同尚未生效，越权行为无效，担保人不承担保证责任。在笔者整理的7个案件中，最高法只改判了一起案件，判决担保合同尚未生效，公司不应当承担担保义务。在最高法提审的“沈阳水泥机械有限公司与朝阳银行股份有限公司龙城支行、辽宁水泥工业设计院(朝阳金鹏电子实业有限公司、朝阳重型建材技术装备公司)借款合同纠纷”中，最高法在判决书中也论述了沈阳水泥机械有限公司的法定代表人张翔鹏代表公司对外签订的几份担保合同未生效，越权代表行为无效的理由。由于本案具有一定的特殊性，笔者稍作详细论述。本案中，沈阳水泥机械有限公司是国有公司，张翔鹏担任法定代表人的朝阳市建材工程工业集团有限公司在水泥机械公司中仅占逾20%的股权比例。水泥机械公司的章程规定，公司一切重大事宜，包括转让资产、抵押等均需经董事会一致通过，明确限制了法定代表人的权力范围。因此，张翔鹏虽为水泥机械公司的法定代表人，但并不能单独决定公司的重大决策。从查明的事实得知，水泥机械公司对《保证合同》上加盖公章一事并不知情，保证合同上“沈阳水泥机械有限公司”的印章是张翔鹏私刻的假印章，不能代表水泥机械公司的意思表示。张翔鹏在保证合同上加盖假公章的行为说明了张翔鹏明知水泥公司不会同意为他的个人利益而对外签订这样一个极具风险的担保合同的，所以在他并不掌握公司公章的情况下才实施此种违法行为。因此，水泥机械公司未在本案的保证合同上加盖公章，并非一个单纯的形式要件欠缺问题，而是涉及到对其是否做出了同意担保的真实意思表示的认定问题。保证合同的第14条约定：本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章后生效。签字和加盖公章都必须是真实的意思表示。因保证合同上仅有法定代表人张翔鹏的签字，而无水泥机械公司的真实公章，水泥机械公司也不存在先签订合同又拒绝加盖公章、恶意阻却合同生效的情形，保证合同约定的生效条件并未成就，合同并未生效，水泥机械公司也无需承担保证责任。从另一个角度看，水泥机械公司为水泥设计院借款1650万元提供连带保证，属于对公司财产的重大处置行为，根据公司章程第十四条、第二十四条的规定，该事项应由公司董事会研究决定。但张翔鹏未经公司董事会讨论决定，擅自以公司的名义为他人提供担保，其行为显然属于越权行为。债权人龙城支行明知张翔鹏与水泥设计院等存在关联关系，也清楚张翔鹏以国有控股的水泥机械公司名义为其关联企业借新还旧提供担保实为谋取私利，必然会侵害水泥机械公司的权益，有悖于政策的交易常理，但却未对水泥机械公司是否经法定程序做出了担保的决议进行审查，主观上具有明显的过错。水泥机械公司得知张翔鹏的越权行为后拒绝追认，因而张翔鹏的越权代表行为对水泥机械公司不发生法律效力。综上，公司对外担保行为实质上是公司与担保权人的合同行为，仅仅适用《公司法》第16