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导言2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页）为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。浅论公序良俗原则公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。一、定义公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。二、确定公序良俗原则的必要性和功能1、克服成文法局限、弥补法律漏洞成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完备的法律体系，克服成文法的不足，弥补法律漏洞。2、促进公私法相互融合查士丁尼曾说法律学习分两部分，即公法和私法。公法涉及帝国政体，私法涉及个人利益。（引用：查士丁尼《法学阶梯》张企泰译，商务印书馆，1989版）公私法确立的背后是市民社会与政治国家的分离。私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。司法的必要性在于私人生活的复杂性和任意性，其可能性源于公法对政府权利的限制。私法自治是相对的，前提是不会造成对他人对社会的损害。私法自治开始受到限制，这种限制主要来自于两个方面——强行法和公序良俗，强行法属于立法的限制，而公序良俗则给予了法官自由裁量权，是法官基于道德伦理和秩序对私法自治的约束。强行法不仅包括民法中的强制性规范，还包括国家为了社会秩序，经济发展而制定的各种法律法规。这些规则就像一道道围墙，私法自治的范围随着围墙的推进而调整。公私法的界限也不像原来那样泾渭分明。而公序良俗原则作为法官的武器，一旦利剑出鞘就会对私法自治加之束缚，法官依据公共秩序善良风俗对当事人行为给予否定性评价，这其实是在维护公共利益，进而也体现了国家强制。因此说公序良俗原则促进了公私法的相互融合。3、协调自由与秩序在自由经济时代，契约自由不仅仅是一种交易手段，而且渐渐成为人们的生活方式，不仅指引着人们的行为，而且在很大程度上主宰着人们的思想，成为一种信仰，融入在商品时代民事主体的灵魂之中。然而，宽泛的规定，对自由的过度推崇，绝对的个人自由给欣欣向荣，看似完美的自由市场带来了冲击，为表面的繁华带来了不和谐的音符。无限制的契约自由损害了他人尤其是弱势群体的利益，进而破坏了整个市场，整个社会的秩序，阻碍了其快速发展。因此，对契约自由加以限制迫在眉睫，作为重中之重被提上了日程。自此以后，社会秩序开始在民法中占据重要地位，并渐渐发光发热，它强调自由不应当损害他人利益，不应当以破坏社会秩序为代价。博登海默认为，理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适合他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施加一定的到的限制和法律约束是必要的(引用：博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学，1999年，作者前言4).在自由和秩序之间，我们迫切地寻求一种平衡，这一支点就是公序良俗原则。它打破了对自由的绝对推崇，同时充实了秩序的内涵，使得自由与秩序得以完美协调。4、授予法官自由裁量权正如上文所提到的，基于思维缺陷，社会发展迅速，法律具有滞后性，法律条文总是存在何种缺陷，出了立法完善之外，法官在弥补法律漏洞中发挥着巨大作用，这一巨大作用尤其体现在法官的自由裁量权上。公序良俗作为一项法律原则，具有抽象性、概括性，可以把它看作没有具体形式的法规，给予了法官自由裁量的权利。承认公序良俗原则实际上是对法官造法、能动司法的拖妥协与承认。法官自由裁量的合理性在于：A，法官处于法律与现实生活的连接点上，比立法者更能清楚并且容易的了解到法律问题。B，法官日日接触并处理法律问题，更能理解当事人的心理，丰富的经验也使得他们能够更好的解决问题。C，法官运用公序良俗原则能敏锐地感知并更快地适应社会生活的变化。基于此，法官的自由裁量权是对法律的完善补充，而公序良俗原则是法官弥补法律漏洞的强大武器。三、公序良俗原则的判断标准古今中外各路学者都对公序良俗的判断标准有着自己独到的见解，各国具有其特色。在法国，学者们在总结判例的基础上，对公序良俗的判断标准有两种观点：A、经验主义的观点。它主张应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗的考察“不应根据宗教的或哲学的思想，只能根据事实和公众舆论”。B、唯心主义的观点。这种观点认为应当由法官根据在社会生活中占主导地位的道德准则去判断是否违反公序良俗，法官不应服从于公众舆论。（引用：李柏明《公序良俗原则司法适用之研究》）德国认为交易过程中最低限度的诚实与信用标准就是公序良俗，随时代变动而变动。我国台湾学者观点与之相同。在中国，公序良俗的判断标准有些含糊不清，仅在《民法通则》第七条中做了概括性规定，学界通说有以下两个方面。1、普遍性，即大多数人广泛认可的价值评价在德国法学上，善良风俗的行为标准常常被描述为“所有正确思考问题的人都感到适当”，可见公序良俗的判断来自于社会而不是法官个人的内心求证。个人的价值考量如大海中的一滴水，难以汇聚成磅礴之势，也就难以服众。只有社会的广泛认可，才有可能将各种分散的价值观凝聚成一个整体，体系化的无形规范才有可能成为每个人的内心指引，从而约束个体行为。社会价值的公认性也是社会价值观念最后总得以实现的现实基础。卡多左说“法院的标准必须是一种客观的标准，在这些问题上，真正作数并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为有其他正常智力和良心的人都合乎情理地认为是正确的东西”（引用：本杰明卡多佐《司法过程的性质》商务出版社，1998年，54页）2、正义性正义是法律的最高追求，也是人们所追求的社会秩序。在进行案件审理过程中应当注意公平分配当事人双方的社会责任，从案件发生的地域范围考虑对当地政治、经济、文化、生活的稳定是否起到促进作用来判断是否具有“正义性”。法律作为一种价值评价标准，其中一个重要作用就是引人向善，以原则至善引领民法至善，以民法至善引领社会至善。法的存在与法的本质之间有鸿沟，并且始终存在。人民对正义追求的能力和不渝的意志正是法律发展的动力。人们有弥补鸿沟的能力，但也有加大鸿沟的可能。因此，立法司法者始终将对正义性的追求当做自己的内心准则，真正用心坚守公序良俗，才能使法律更加完善。四、公序良俗原则的类型化及具体判断王泽鉴先生指出“就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题”（引用：王泽鉴《法律思维和民法实例》中国政法大学出版社，2001年7月版，249页）我国目前对公序良俗原则不够重视，案例甚少。我国最早对公序良俗类型化的是梁慧星先生，他在参照外国判例的基础上，将违反公序良俗原则的行为分为十类，分别是：（1）危害国家公序行为类型（2）危害家庭关系行为类型（3）违反性道德行为类型（4）射幸行为类型（5）违反人权和人格尊重的行为类型（6）限制经济自由的行为类型（7）违反公正竞争的行为类型（8）违反消费者保护行为类型（9）违反劳动者保护行为类型（10）暴利行为类型。（引用：梁慧星：《市场经济与公序良俗》载梁慧星主编《民商法论丛》第一卷，法律出版社，57~59页）。在此基础上，于法律实务之中，笔者认为应当从以下几个方面来考察：1、法律行为的客体法律行为的客体是权利义务所指向的对象。如法律客体本身具有违法性和反社会性，那么必然违反公序良俗。如贩卖人的身体，买卖珍稀动植物，代孕等等。2、法律行为的内容法律行为的内容，即当事人的权利义务。如果当事人享有的权利、承担的义务违法法律或者具有反社会性，那么此种法律行为就是违法行为或者违反公序良俗原则。如不结婚的约定，赌博的约定，买凶杀人的约定，私通的约定等等。即使当事人目的或者动机不具有违法性甚至具有善良本意，但如果内容违法，仍然违反公序良俗。比如某位妻子让丈夫签订一份协议，永远不单独出去进行业务谈判，以减少其婚内出轨的概率。其动机单纯，为维护婚姻幸福，维护社会公德，但是此协议已经对丈夫的人身自由进行了超越宪法规定的不合理限制，侵犯了其人权，与社会普遍认可的公共秩序善良风俗有所违背，因此认定其无效。此外，一定的法律行为因其与金钱相结合而违法或违背公序良俗。例如，约定给证人丰厚的报酬，因给付金钱而性交等等。3、法律行为所附的条件这是指法律行为本身没有违法或违背公序良俗，只是因为其所附条件具有违法习惯或者反社会性而影响到法律行为的效力。只要于条件成立时，进行该法律行为有助于增长不良的社会风气或者增强反社会性就认定行为违反了公序良俗原则。例如，已建立不正当的婚外恋爱关系而进行赠与，此行为无效。以结束不正当的婚外恋爱关系而进行赠与，此行为有效。因为后者是为了恢复良好纯洁的社会秩序，于家庭社会有益，所以不认为其违反公序良俗原则，应当是有效的。台湾某男结婚后因经营餐馆积累了较为丰厚的财产，后与乙女同居，为维持其同居关系赠与乙女一处房产。台湾男妻子得知前往乙女住处哭诉，乙女深感愧疚，欲解除与台湾男的同居关系。台湾男无奈同意，并赠予其100万作为分手费。而后，台湾男反悔，欲恢复与乙女的同居关系，