公证介入P2P网贷平台之可行性分析

公证介入P2P网贷平台之可行性分析徽元公证处宋琨前言：2015年互联网金融来势之汹涌，注定其成为互联网+时代的主角。“互联网金融”这个概念来自于李克强2014年政府工作报告，继而于2015年3月5日的十二届全国人大三次会议李克强又用“异军突起”盛赞“互联网金融”。紧接着十部委于7月18日发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文简称《指导意见》）。如此，互联网金融正式迈入“由乱到治”的暂新时代。而P2P网贷平台作为中国互联网金融的开山鼻祖和最重要的细分领域，入门门槛又低，历来是各路资本进军互联网金融的必争之地。截止至2015年11月30日，全国共有P2P网贷平台3769家，安徽省内P2P网贷平台达到133家。P2P网贷行业的爆发式发展，吸引了众多公证机构和公证从业人员纷纷著文期盼并呼吁着从中能分一杯羹，但是P2P网贷行业真的需要公证服务么？其实早在2003年“支付宝”第三方支付平台的出现取代了我们传统意义上的提存公证开始，公证行业便已经在一步步失去了占领新领域的良机或者可以说是失去了自己本应该掌控的阵地。本文试图从P2P网贷行业的发展现状和实际需求来分析公证的介入点以及介入之难，以此清醒认识公证在互联网金融发展浪潮中的尴尬。一、P2P网贷平台的定义和现存模式：P2P是英文peertopeer的缩写，意即点对点、个人对个人，P2P网贷平台就是以这种点对点系统实现个体网络借贷，即个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在《指导意见》出台前，P2P网贷平台等同于一般的公司制企业，定性于一般的中介平台。而《指导意见》中对P2P的定位是：“（八）网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”这样的定位，归纳起来有两个要点：一是P2P属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则、最高法司法解释规范。二是P2P平台只能做信息中介，撮合双方，不得参与借贷、提供增信、非法集资等。但现实中因为投资人与平台之间、借款人与平台之间甚至投资人与借款人之间存在诸多的信息不对称，而且目前中国社会信用体制这么不健全，投资人根本无从客观评价借款人的资信，也无法承担借款人逾期、坏帐的追讨、处置的成本，风险极高。因此目前国内的P2P平台早已逐渐分化发展出以下几种模式：1、传统模式：仅行使提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。P2P充当信息中介，投资人和借款人都按约履行义务时，P2P平台只作为一个撮合机构，即使承担兜底责任，但只要不出现逾期坏账，平台的收入也非常可观，但这是在平台借款人客户质量好、诈骗风险低，客户没有逆向选择和道德风险的理想化前提下的。此类模式国内以“拍拍贷”等少数平台为代表。2、信息与信用中介合二为一的模式：P2P网贷平台如果不能实际进行风险控制，则有可能损害到投资人的利益，因此需要自己去寻找合格优质的借款人，或者对来到平台上的借款人进行审核评价，对于出现的问题要负责追偿、处置，有了P2P平台公司参与调查和帮忙处置逾期，投资人才有信心投资。现实中，绝大多数平台提供了额外的增信措施，如建立风险准备金，引入第三方机构担保、资金托管等。根据国情，为了保障投资人的资金安全，都提供了增信服务。3、个人对企业模式：P2P平台需要承担的风险比较大，因此就需要去开发一些更具实力的借款人，这样的借款人以有实力的企业为主，于是P2P的模式就从“个人到个人借款”变成了“个人向企业贷款，企业向个人借款”。国内以安徽P2P平台为例，就有90%以上都有企业贷，即通过个体和企业之间通过互联网平台实现的直接借贷。显然，这种业务并不在《指导意见》界定的个体网络借贷范畴，也不在网络小额贷款范畴。4、个人对类金融企业模式：众多担保公司、小贷公司、房贷、车贷、融资租赁公司手握牌照与P2P平台合作，此模式的P2P平台上的投资人更像是在买类金融企业发行的某种理财产品，类金融企业名义上并非向投资人举债，亦不会与投资人签订借款合同，而是转让其债权或资产收益权，签订债权转让或资产收益权转让合同。5、传统线下的民间集资企业自建P2P平台转为线上化、互联网化模式：这种模式尤其复杂化，P2P平台、直接借款人、担保人，甚至最终的借款人，都有可能最终处于同一实际控制人的控制下，甚至资金托管机构也可能是同一控制人，实际就是典型的自融自贷模式。综上可见，存在模式相当复杂的具有中国特色的P2P网贷平台需要改变自己在互联网金融中的定位来符合相关规定，要不回归信息中介的角色，要不改变产品内容混业经营，否则就是等待进一步的互联网金融法出台为自己正身。二、国内法律法规对P2P网贷平台的支撑和不足1、2015年7月18日，中国人民银行等十部委联合发布的《指导意见》。《指导意见》面世，既明确了P2P网贷平台监管思路，也为P2P网贷平台发展指明了方向，但《指导意见》刚迈出监管第一步，其全部内容仅为行政性、方向性指导框架，因而不能把P2P网贷平台监管希望全部寄托在《指导意见》上，对其实际价值和作用仍需要时间和实践验证，从实践情况和研究的角度来看，明显还存在诸多方面的不足，需要不断进行深入细致的探讨和完善。首先对P2P网络借贷定位的不全面、不准确和不现实。在《指导意见》中对P2P的定位核心词是：P2P平台是信息中介。但从对国内P2P模式的现状分析来看，《指导意见》这样的定位存在着明显不全面、不准确、不实际。能否通过《指导意见》进行一刀切？如果可以，国内以安徽P2P平台为例，有90%以上平台在做的企业贷款业务并不在《指导意见》界定的个体网络借贷范畴，也不在网络小额贷款范畴。那么，这种平台的监管性质如何界定？是否涉嫌违规或者超范围经营？其次，《指导意见》将P2P网络借贷业务划由银监会负责监管，但尚未出台具有针对性和可操作性监管实施细则。由于P2P网贷平台涉及领域广泛、涉及普通老百姓众多，那么监管细则或法规制订如果不能切实保护投资者利益，仍会带来很多社会隐患。另外《指导意见》还规定“工业和信息化部负责对互联网金融业务涉及的电信业务进行监管，国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管，两部门按职责制定相关监管细则。”、“客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。人民银行会同金融监管部门按照职责分工实施监管，并制定相关监管细则。”、“人民银行、银监会、证监会、保监会会同有关行政执法部门，根据职责分工依法开展互联网金融领域消费者和投资者权益保护工作。”等内容致使多部门对P2P网贷平台具有监管权，因此尽快出台各监管部门之间协同监管机制，如果拖延时间太久，部门之间各自为政、相互推诿现象在所难免。三是P2P网贷平台透明度的定义要明确。《指导意见》要求P2P网贷平台企业对接央行征信系统，且监管层为实现有效监管会要求信息披露。但目前业内没有统一计算口径，尤其是呆坏账界定标准和计算方式、贷款分级标准、贷款跟踪评级机制都未明确。尤其，信息涉及大量客户保密资料，哪些该披露，哪些不该披露，披露到什么程度，都值得研究和商榷。为此，P2P网贷平台企业一定要把好信息披露安全关，既要做到信息对外披露准确透明，又不影响P2P网贷平台企业经营安全，确保P2P网贷平台健康发展。2、8月6日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干规定》）同样定位P2P网贷平台不承担担保责任，为信息中介平台。该规定明确：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而其中对于网络借贷有明确规定，《民间借贷若干规定》第二十二条：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出资人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”可见，《民间借贷若干规定》是继《指导意见》之后再次明确了P2P网贷平台的定位是不承担担保责任的信息中介平台。可惜对于其他模式存在的P2P网贷平台仍未正名，也意味着全国90%以上的P2P网贷平台将会继续缺失监管，群众的利益会继续缺失保护。3、7月31日，中国人民银行发布《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》第八条：“支付机构不得为金融机构，以及从事信贷、融资、理财、担保、货币兑换等金融业务的其他机构开立支付账户。”这对P2P网贷平台会有什么影响？当前业内大多数P2P平台都采用第三方支付机构的账户进行托管，直接通过第三方支付内部的体系对资金进行划拨。而此次《征求意见稿》显示，P2P的资金存管不能通过第三方支付机构只能是在银行完成。三、公证能介入P2P网贷平台的可行性分析笔者将从上述P2P网贷平台的现状以及相关法律法规的支撑和缺失来分析公证可能切入的几个点：基于P2P网贷平台的信息中介平台身份帮助P2P网贷平台核实出资人、借款人和借款合同等的真实性、合法性；P2P网络平台缺失监督细则的情况下由公证机构进行电子数据的保全公证以取得投资人的信任；帮助P2P网络平台增加对其平台风险的控制。（一）基于P2P网贷平台的信息中介的身份帮助P2P网贷平台核实出资人、借款人身份以及基于P2P网贷平台签订的电子借款合同等的真实性、合法性的可行性分析：在《指导意见》出台前，公证业内早有人士著文，认为公证机构可以进行网络身份（电子签名等）的认证或公证，以奠定金融电子化交易基础。1、首先分析通过P2P网贷平台签署的电子合同是否合法有效，这是公证能否介入的前提条件。《指导意见》也明确了“在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”从合同形式上看：基于我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。出资人、借款人需要在P2P网贷平台点击确认的转帐、交易等行为也即签署《个人借款协议》、《商业借款协议》等电子合同，即要约和承诺是合同双方当事人通过电子数据的传递来完成的,合同双方当事人输入的电子数据信息符合计算机事先设定的程序,计算机就自动作出相应的程序响应,此即为通过传递电子数据做出意思表示，从而发出要约或作出承诺。其次电子合同的签署是合同双方当事人使用计算机访问互联网，进行传递交换电子数据，从而完成电子合同的签署。因此上述模式下借款人、出资人使用计算机终端访问互联网，通过P2P网贷平台做出了要约与承诺而签署的电子合同符合我国合同法规定的形式要件，交易记录、转账凭证等电子数据存储于P2P网贷平台服务器及涉及到的商业银行服务器。从合同主体上看：通过P2P网贷平台签署的电子合同一般情况下包括三方当事人，即借款人、出资人、P2P网贷平台。P2P网贷平台首先要求借款人和出资人通过网络在平台上予以注册，通过注册信息予以初步审核其主体真实性，其次要求其绑定其个人银行借记卡，因银行借记卡均已实名制，所以借款人、出资人的主体真实性得以审核。正规的P2P网贷平台，均是有营业资质的公司通过提交公司营业执照等证明，通过网站备案手续方可运营，所以P2P网贷平台的主体真实性也得以确认。综上，通过P2P网贷平台签署的电子合同，主体身份真实性一定程度上能够得以保证，通过计算机终端访问互联网交换电子数据即为意思表示真实，电子合同的形式效力合同法也予以认可，只要不存在合同法规定的效力待定或合同无效的情形，通过P2P网贷平台签署的电子合同应为合法有效。2、分析公证能否帮助P2P网贷平台核实出资人、借款人和借款合同等的真