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关于“代孕产子”法律问题的探究亲子宝贝代孕机构【论文摘要】代孕，它是法律与伦理上的难题。伴随着不孕不育症患者的增多，代孕已成了这部分人的首选，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题，可见禁止代孕的法律管理办法也只是应急之策，并非长远之计。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。【关键词】代孕;法律;伦理一、前言2011年12月，广东一富商通过代孕妈妈产下八胞胎的事件受到广泛关注。八胞胎的父母是当地富商，一直没有子女，后来经过试管婴儿成功生下八胞胎，其中有三胞胎是孩子的亲生母亲所生，另外有五胞胎分别由两个代孕妈妈产下。这件事情在社会上引起了不小的轰动，同时也让代孕问题再次成为关注的焦点。随着科学技术的进步，代孕这一人工生育方式已经被逐渐应用到人们的现实生活中，但这一技术的出现给不孕不育患者带来希望的同时也强烈冲击着现有的伦理道德观，冲击着现有的法律制度。长期以来学界对这一现象持有两种截然相反的观点，而纵观国内外的代孕立法，我们也很难找到统一的答案。毫无疑问这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。本文结合代孕在国内外的发展状况，通过一些案例及理论分析来探讨上述问题，对我国的相关立法提出一些个人看法。二、代孕的基本概念和相关法律规范(一)代孕的基本概念关于代孕的概念，目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样，基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。(二)代孕的相关法律规范当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止，更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术!而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析(一)完全开放代孕法律规制国家、地区举要“一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[1]，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子(但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法)。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，MarkCalvert夫妇委托黑人妇女AnnaJohnson为他们代孕生育，精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”[2]。(二)完全禁止代孕法律规制国家、地区举要对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外，即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。此外，所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。(三)限制开放代孕法律规制国家地区举要即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响，在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的《人类生殖科技条例》中明确规定代孕合法，但同时规定禁止商业性代孕”[3]。早在“1982年7月英国政府成立了由MaryWarnok女士负责的特别调查委员会研究当时倍受争议的人工生殖问题。经过两年的研究该委员会乡政府提交了一份报告即着名的《瓦诺克报告》，该报告以16:14的多数对代孕进行了否定，即禁止任何形式的代孕。因此“1985年7月在英国通过并开始实施《代孕安排法》，该法明确禁止商业代孕，但并不禁止非商业性代孕。遗憾的是该法对代孕契约的效力及代孕子女的法律地位并未做出规定”[4]。四、代孕的主要争议问题分析(一)代孕合同是否合法1.代孕合同的涵义和性质《元照英美法词典》将surrogateparentingagreement界定为代孕生子合同。《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托他方处理事务的人为委托人，允诺为他方处理事务的人为受托人。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，所以委托合同以处理事务为目的，而提供劳务仅为手段。除当事人另有约定外，受托人可以在授权范围内，自由裁量决定一定事务的处理，以完成委托的目的，而受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期向委托人报告委托事务的处理情况。委托人和受托人可以随时解除合同。代孕合同的当事人分别为求孕方和代母，双方当事人经平等协商，意思表示一致而成立一种特殊的委托关系，是代母与求孕方关于代孕行为的一致意思表示，是约定代母和求孕方在代孕过程中双方权利义务的合同。其主要内容包括产前检查、人工流产、代母在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃对孩子的亲权等条款。根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可分为无偿代孕合同(合理补偿代孕合同)和有偿代孕合同(高额酬金代孕合同)。2.代孕合同是否合法之争学说界、立法上一致反对代孕的主要理由是：认为代孕合同严重侵犯了妇女的身体权，是对妇女人格尊严的藐视和侮辱，完全把妇女当作生殖的机器。王泽鉴先生在其《债法原理》中说：一部合同自由的历史就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。合同自由的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，合同权利义务仅依当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。该原则包含以下几个内容：选择是否缔约的自由;与谁缔结合同的自由;决定合同内容的自由;当事人选择合同形式的自由。从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。在我国，合同自由理应受到我国法律法规的强行性规定以及民法的基本原则。我国《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。便是对合同自由原则的法律确认。法国民法典第1134条规定：依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。这是合同自由原则在法典中最早的确认。笔者的观点是，既然代孕合同是基于双方的意思表示一致而产生的，那么代孕合同的合法性就应当建立在当事人的合法的效果意思之上。作为这种合法的效果意思的外在表现，就要求双方当事人应该具有合法的权利基础：对于委托方夫妻而言，这种权利基础就应该是生育权;对于代孕母亲而言，则表现为身体权。代孕合同，是符合我国《合同法》的要求的，因此代孕合同也应受到法律的保护，代孕合同一经成立即具有法律效力。(二)代孕是否违反公序良俗1.公序良俗的涵义和性质2.即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及中国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，在民事审判中具有重要意义。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念是公共政策。中华人民共和国现行法未采纳公序良俗的概念和表述，但在《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。3.2.代孕与公序良俗有无冲突关于代孕行为是否违反公序良俗原则一直是国内学者争议较大的问题。民事活动要尊重社会公德，不违反社会公共利益，这在我国的《民法通则》及《合同法》中都有规定。梁慧星先生认为，“代孕合同违反了具有强行法性质的公序良俗原则，而且对家庭关系会造成极大的危害，是无效合同。”[5]对此，笔者有不同的意见，笔者并不认为所有代孕行为均违反公序良俗原则而无效。立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕，在经济上是“弱者”，允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。公序良俗原则并不能作为否定代孕合同合法性的依据，理由如下：其一，公序良俗原则的抽象性。公序良俗是一个抽象的概念，其类型复杂，涵义也在不断变化。现代文明社会的公序良俗的涵义是自由、平等、民主、法治。代孕合同产生于现代社会，是人类科学技术发展与社会现实需求双重作用的结果。立法者不应忽视这种应运而生的社会现象，更不应持传统的公序良俗观念去评判和敌视新生事物，而应理性分析研究其背后的社会根源，以求在它们之间找到一个平衡点。