关于“商标反向侵权”的思考

1关于“商标反向侵权”的思考—“温菲尔德”商标侵权案评析1王范武一、案情原告北京市温菲尔德工贸发展有限责任公司（以下简称温菲尔德公司）是一家生产销售服装的企业，该公司于1998年5月14日在国家工商局商标局依法注册了由中文“温蓝得”和拼音“WENLANDE”组合而成的商标，以及由拼音字母变形而成的蝴蝶状图形商标，商标核定使用在25类服装商品上。1998年，该公司所设计的真丝机绣女式短袖上衣上市，该款上衣在领部使用了“温蓝得”文字商标，同时也在水洗标上印有该公司合法注册的蝶状图形商标。同年六、七月间温菲尔德公司发现，北京北方华娜丝绸服装有限责任公司（以下简称北方华娜公司）在北京数家大型商场内的专卖柜销售相同款式女短袖真丝机织上衣。经辨认，北方华娜公司销售的该款女上衣的水洗标上清晰的印有原告蝶状图案的商标但其领部的标牌已改变。温菲尔德公司派员到北方华娜公司的柜台上，分别购买了该款女上衣。该服装原告的零售价为一百六十元。被告的零售价为二百三十八元。被告专卖柜的导购小姐对顾客称：该服装是在国外订织订染的，原告卖的是被告公司处理的残次品。被告的行为致使原告有六千件成衣、九千件半成品积压。温菲尔德公司以北方华娜公司将原告生产的真丝机绣女式短袖上衣的“温蓝得”商标被撕去，换上了被告自己的标牌的行为已构成对原告注册商标的侵权，亦构成不正当竞争。因与被告交涉未果，故起诉，要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失一百万元（后变更为十万元）。北京市第二中级人民法院受理此案后，被告北方华娜公司即不答辩，也不派员出庭参加诉讼。在北京市第二中级人民法院依法开庭审理中，原告温菲尔德公司出示了被告北方华娜公司销售的衣服和发票。经勘验，被告北方华娜公司销售的女式真丝上衣虽在其领部钉有该公司的标牌（未注册），但在衣内侧下摆处的水洗标上明显的印有原告的蝶状注册商标图形，与原告生产销售的相同款式女上衣的水洗标完全一致。显然，被告是将衣领处原告的商标撕掉，换上自己的标牌后出售。经审理法院认为：被告侵权事实清楚且主观恶意较严重，法院酌情确定经济2赔偿数额。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第三十八条第（四）项；《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项之规定，判决：（一）、被告北京北方华娜丝绸服装有限责任公司停止侵害原告北京市温菲尔德工贸发展有限责任公司注册商标权的行为；（二）、被告北京北方华娜丝绸服装有限责任公司于判决生效后三十日内在其公司和各专卖柜、专卖店明显的位置上，张贴向原告北京市温菲尔德工贸发展有限责任公司致歉声明（内容须经法院核准）。逾期不执行，法院将在北京市发行的报纸上公开刊登本判决书内容（所需费用由被告负担）；（三）、被告北京北方华娜丝绸服装有限责任公司赔偿原告北京市温菲尔德工贸发展有限责任公司经济损失十万元。二、问题分析商标的本质是区别不同生产者、经营者的商品或服务的标志。正是这个区别功能，为生产经营者带来经济利益。为了保护商标注册人和消费者的权益，法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利。当一个生产经营者未经商标注册人的许可，在自己的商品或服务上，使用他人注册商标，就构成对商标注册人的侵害，即侵害商标权。其根本原因就是这种行为使商标失去区别功能。因此法律保护注册商标的排他性专用权。过去，我们片面的理解商标的排他性专用权，仅考虑商标使用行为人的行为是否得到权利人的许可；是否导致商标的混淆，而忽视了另一方面，行为人的行为是否造成商标区别功能的丧失，既剥夺了商标注册人的专用权。商标权作为财产权，是商标注册人追求经济利益的权利，这个权利必须以商品为依托，其经济利益只能在商品流通的全过程中实现。一个生产经营者要在市场中与他人进行商业竞争，就要有自己的品牌，通过品牌在消费者中树立良好的信誉，从而使自己的商品或服务占有市场，并且长期得到消费者认可。这就决定了该生产经营者的商品或服务与其商标，在到达最终消费者手中之前的每一商品流通环节中，具有了不可分离的性质，以实现消费者对该商品生产者的认知、和以该商标标示的优质商品和优质服务的全部价值。然而商标的专用性中的这一点常常被忽略。在市场竞争中，树立自己的品牌，是不容任何人剥夺的权利，一个代表优良品质和声誉的品牌，是建立在消费者对其认知基础上的，对品牌的认知就是对生产者的认知，也是对其劳动的肯定。这是每一个生产3经营者所希望拥有的资本，它能给生产经营者带来巨大的商业利益，保证其在竞争中占有优势。因此必须要避免因其商标权在商品流通过程中被侵害，包括商品与附着的商标分离，而使商品的生产经营者追求的经济利益不能实现，或不能全部实现。这才是法律维护商标权的全部内容。本案被告北方华娜公司将原告温菲尔德公司生产的服装上的“温蓝得”商标撕掉，缝上自己的标志出售，该行为剥夺了原告在自己生产的商品上附着自己注册商标的专用权利，亦妨碍了他人在市场竞争中，树立自己良好的商业信誉和竞争优势。一个生产经营者的商品或服务，只能是经过最终消费者通过对商品或服务的消费才能得到认识和肯定。被告的行为既造成消费者无法辨别该商品是否来源于同一商品生产经营者，也使原告以期消费者在认识其商标的基础上辨别其商品，从而达到在消费者中建立商业信誉的目的无法实现。被告的行为破坏了商标与商品的不可分离性，侵害了原告的商标专用权。应指出，被告的行为不仅侵害了原告的商标权，也违反了诚实信用、公平竞争的最基本商业道德准则，扰乱了正常的市场竞争秩序，在其取得不正当的经济利益的同时，损害了竞争对手的利益和消费者的权益。这种行为也是民事法律和反不正当竞争法律的基本原则所禁止的。鉴于被告的侵害行为在主观上和客观上均是指向原告的注册商标这一特定的客体，故适用注册商标保护的法律保护原告的权益为宜。案件受理后，法院依照法定程序向被告北方华娜公司送达了起诉书和出庭传票。但被告既不答辩又不派员到庭参加诉讼，这是放弃自己诉讼权利的行为，其应承担由此产生的法律后果。鉴于原告的请求基本合理，这是一起典型的被专家称为“反向侵害商标权”的案子。一个生产经营者将别人生产销售的商品买来，换上自己的标牌后再加价销售，这种情形是不多见的，引起法律诉讼的就更少。这种行为是否侵权、侵害什么权利？应该说，目前法律没有一条明确的规定。理论界也没有统一的意见。特别在是否构成商标侵权这一点上，争论激烈，本案在审理中就有多种意见。主要有以下几种：1、被告的行为不构成对原告任何权利的侵害，法无明文禁止；2、不构成商标侵权，但属不正当竞争，违反诚实信用原则，而且也有司法先例；3、既构成商标侵权，也构成不正当竞争行为。本院基本上采纳了第三种意见。理由前面已论述，不再赘言。但要补充说明的是：第一、本院在本判决中只适用了《中华人民共和国商标法》，而没有直接引用《中华人民共和国反不正当竞争法》，并不是认为本案被告的行为不构成不正当竞争，4而是认为被告的行为同时违反了上述二个法律是一种竞合。只是鉴于被告行为的指向有一定的特定性，适用商标法这一相对保护更强的法律，也完全保护了原告的权益；第二、既然我们现行的商标法细则在解释商标法第三十八条（四）项时，仅列举了三种情形，而其中并不包括本案所注目的这种情形，有人认为，具有解释权的机关所列举的三种情形是限制性的条款规定，不能作扩大解释。今天看来，这种认识有偏颇的地方。应该看到，在商标法细则公布时，谁也没预见到还有这样的行为发生，因此也就不可能将此种情形加以规定。对法律的任何一种解释都应是从立法的原则和社会生活中出现的新情况、新问题作为其基础，人民法院在审理案件的过程中，当遇到法律条文规定不明确、不具体，又无相应的立法、司法解释的时候，可以在不违反法律原则的前提下，运用法律原则、立法精神作出裁判，以规范人们的行为，维护社会的秩序，并为法律的实施、修改提供经验，完善法制建设。此案判决后，受到专家、学者、立法机关的重视，在修改《商标法》的过程中，该案作为立法判例。该案的判决结策，被确立为新的法律条文——《商标法》第五十二条第（四）项。