《建设工程施工合同》标准文本评审法律实务

朱茂元律师1992年毕业于北京大学法学专业；同年在北京市建工学院进修建筑管理课程长期从事房地产与建设工程法律实务，至今已经近20年历史现任北京市律师协会房地产专业委员会主任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员《建设工程施工合同》标准文本评审法律实务朱茂元高级合伙人律师[e-mail]2010-05-15朱茂元律师1992年毕业于北京大学法学专业；同年在北京市建工学院进修建筑管理课程长期从事房地产与建设工程法律实务，至今已经近20年历史现任北京市律师协会房地产专业委员会主任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员当前建筑市场上主要标准文本介绍《建设工程施工合同》法律评审目标《建设工程施工合同》法律评审要点一、文本介绍政府主导合同第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点合同文本具体类型政府主导下的标准文本1.《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）2.2007版《标准施工招标文件》3.地方政府颁布的《建设工程施工合同》4.国家相关部委出台的《标准施工招标文件》第三方提供的标准文本1.FIDIC、AIA、NEC等国际工程合同条件2.世界银行、亚洲开发银行等机构根据FIDIC合同制定的合同文本3.香港利比、威宁谢等工料测量师行提供的合同文本企业内部制定的标准文本本所曾为多家集团公司提供建设工程标准合同文本服务三大类八种合同一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点定价机制不合理缺失部分重要条款部分条款规定简单99国标合同政府主导合同适用各类工程全国适用范围广借鉴FIDIC经验适用于定额计价主体结构有欠科学结构比较成熟权利义务比较平衡一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点争议评审机制不作为默示条款与工程量清单配套2007标准施工招标文件政府主导合同适用政府投资工程借鉴FIDIC经验发包人-监理-承包人风险分配更加合理其他索赔增加“利润”明确合同履行节点一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点地方政府标准文本政府主导合同适用工程量清单计价很多条款均具有前沿性引入造价工程师制度借鉴香港地区合同内容从工程管理角度架构合同合同选择性条款多362514广东省地方性文本为国家标准文本的制定与修改提供了良好的实践样本，具有重要参考价值一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点国家部委标准文本政府主导合同2009年，修订《公路工程国内招标文件范本（2003）》电力部交通部交通运输部水利部1997年，国家电力工业部发布《输变电工程施工招标程序及招标文件范本》、《电力工程设备招标程序及招标文件范本》等示范文本2003年，发布《公路工程国内招标文件范本（2003）》2009年，修订《水利水电工程标准施工招标文件》一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点第三方提供的标准合同一、文本介绍政府主导合同•99国标合同•2007标准施工招标文件•地方文本•各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点企业自制的标准合同出于成本控制与管理方便，越来越多的企业倾向于聘请专业的律师事务所、工料测量师等制定适用本公司的合同条件。我也曾为国内多家大型国有企业量身定制了合同条件，在适用中得到好评。一、文本介绍二、评审目标•合法性•完备性•操作性三、评审要点不缺失重要权利义务模块完备性不违反法律的强制性规定合法性不违背通常的工程管理惯例操作性法律评审目标一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制目录合同分包结构评审合同主体结构评审合同定价机制评审解除权体系评审争议解决机制评审一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制合同分包结构评审工程总承包平行分包施工总承包工程承包结构业主设计单位施工单位……分包单位分包单位业主设计单位……分包单位分包单位施工单位业主设计单位……分包单位分包单位工程总承包一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制施工单位资质有限施工单位参差不齐业主希望减少成本很少单独采用，一般结合平行分包与指定分包综合使用施工总承包国内工程承包结构缺少相关法律法规缺少合同示范文本很少采用工程总承包对业主的管理能力要求很高很少单独采用平行分包一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制指定分包是界于业主直接发包与总包单位分包之间的一种分包形式，一般由业主单独选定或业主与施工总承包共同选定专业工程承包方，然后签署三方合同或者两方合同，指定分包施工单位所造成的质量、工期等责任均由施工总承包商负责。质量工期价款一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制法律《建筑法》及最高院的司法解除均没有明确禁止指定分包部门规章《工程建设项目施工招标投标办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》要求“建设单位不得直接指定分包工程承包人”地方规定部分地方性规定要求不得“直接指定”分包工程承包人，如上海、深圳、天津等指定分包的合法性分析一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制个人建议•我国建筑基本法律不限制进行指定分包，合同法也并未明确指定分包会影响合同效力；•部门规章只是对“直接指定”作了限制，对于间接指定是允许的。•在我国，指定分包不存在法律障碍。一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制当前主要标准文本中的分包结构合同类型99国标合同2007标准施工招标文件主要条款第38条第1.1.2.5、4.3、9.2.6、15.8.1条主要特点1.没有指定分包，全部分包均为总包分包2.条款规定较简单1.适当限制了总包的权利，增加了业主对分包控制条款2.规定了暂估价范围内分包，由业主与总包共同选定评述赋予总包过大的权利，业主对分包控制有限较99国标合同有突破，但仍然有限一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制当前主要标准文本中的分包结构合同类型地方性合同FIDIC合同主要条款第1.1.2.8、4.4、4.5、5条主要特点1.基本内容均与国标合同保持一致2.部分合同有较大突破和细化1.发包人对于分包有较大的控制权2.规定了分包单位的利益转让条款3.明确规定指定分包评述在广东省的合同中明确规定了指定分包，合同条款的设计上也借鉴了国际版本FIDIC的规定虽然比较详细，但是在某些条款设计上仍然值得进一步完善，如在指定分包上对于指定分包的选择没有做出进一步规定一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制施工合同分包结构设计考虑要点主体结构由必须总包完成与主体结构独立性强，无交叉施工的，可平行发包专业性强，工程量大，计价特殊的工程，可指定分包设计、施工结合比较紧密的可采用“设计-施工”一体分包一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制普通分包分包条款设计要点限制分包范围监督分包商选择监督分包合同分包利益转让条款业主对分包付款的特别介入权业主对分包合同的继受一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制指定分包分包条款设计要点指定分包的定义指定分包商选择工作范围规定指定分包合同签订指定分付款程序总包对指定分包的合同责任一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构工程承包结构国内承包结构主要标准文本中的分包结构分包结构设置考虑要点分包合同条款设计要点•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制暂估价分包分包条款设计要点建议参考北京市的合同范本的相关规定一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制合同主体结构评审主要内容3、施工合同中监理条款设计要点1、主要标准文本的合同主体结构2、当前我国的特定法律环境一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构主要标准文本的规定当前我国特殊法律环境施工合同中监理条款设计要点•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制《99国标合同》2007年《标准施工招标文件》FIDIC合同业主工程师：业主代表监理工程师承包商业主监理承包商业主工程师承包商主要标准文本合同主体结构合同主体结构评审一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构主要标准文本的规定当前我国特殊法律环境施工合同中监理条款设计要点•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制当前我国特殊法律环境合同主体结构评审•我国《建设工程施工合同》中必须有监理这一主体我国对于部分工程实行强制监理制度•我们必须根据我国的特定背景设定监理权利义务，不能完全照搬FIDIC合同我国监理与FIDIC合同项下的工程师具有很大差异一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构主要标准文本的规定当前我国特殊法律环境施工合同中监理条款设计要点•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制施工合同监理条款设计要点合同主体结构评审法律地位合同对比监理规范我的建议一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构主要标准文本的规定当前我国特殊法律环境施工合同中监理条款设计要点•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制监理的法律地位合同主体结构评审合同•监理与业主属于委托代理关系法律•监理必须客观公正地执行监理义务国外•工程师既是业主代理人，也是合同的中立第三方监理既不完全是业主的代理人，也不完全是独立的第三方，而且身兼两职的合同主体一、文本介绍二、评审目标三、评审要点•合同分包结构•合同主体结构主要标准文本的规定当前我国特殊法律环境施工合同中监理条款设计要点•合同定价机制•解除权体系•争议解决机制当前主要标准文本的对比合同主体结构评审《99国标合同》2007年《标准施工招标文件》FIDIC合同共有47个条文涉及监理的规定监理工程师与业主