公司法与公司治理讲座

2020年1月6日公司法的价值取向和制度安排山东德文律师事务所刘伟忠2020年1月6日前言：公司治理机制的三个方面。一、降低公司设立门槛，鼓励投资创业。二、弘扬公司民主，赋予公司更多自治权利。三、全面完善公司治理结构建设。四、全面落实股东权，加强对中小股东的保护。2020年1月6日公司治理机制是三合一的产物。内部治理（法人治理结构）外部治理（六个外部治理市场体系）法律体系（以公司法为核心）2020年1月6日内部治理：法人治理结构是指股东会包括股东、董事会包括董事、监事会包括监事和经理层之间权力、责任和利益以及明确相互制衡关系的一整套制度安排。2020年1月6日外部治理：外部治理市场体系：1、产品服务竞争市场2、经理人才市场3、董事市场4、劳动力市场5、债权人市场6、控制权市场2020年1月6日法律法规体系：以公司法为核心的法律法规体系《公司法》对我国企业竞争力的提升是非常重要的。法律制度给人们提供一个稳定的预期，它用什么思维引导人们很重要。在一个法治社会里面，能够给人们提供一个持续、稳定、强烈预期的，只能来源于权威的法律。“二十一世纪最先进的公司法”，可以使我国的企业与大的跨国公司站在同一条起跑线上。2020年1月6日一、降低公司设立门槛，鼓励投资创业2020年1月6日1、降低公司设立门槛，实行折衷授权资本制（1）降低了公司注册资本的要求，不再按经营范围划分。第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。2020年1月6日（2）资本制度发生了重大的变化，由实交资本制走向折衷授权资本制。实交资本制：一次认购，一次缴足；折衷授权资本制：一次认购，分期缴足；授权资本制：分次认购，分期缴足。新法设计了更加灵活的资本制度，对我们公司债权人或权利方来说，授信风险加大了。注册资本与实缴资本的差异也容易导致债权人决策失误。因此，有必要更新目前的授信评级体系，不仅应注意公司设立时的静态的资本，更应关注公司设立后资产的变化，注重公司的整体偿债能力。2020年1月6日2、出资形式及出资比例有了重大变化（1）出资形式27条，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；债权、股权、采矿权、高速公路收费权、门票销售权、智慧成果、不良债权。可以用货币估价，也可以依法转让。2020年1月6日（2）出资比例无形资产的出资比例大大增加。27条第三款：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”体现了鼓励创新的理念。温家宝曾在政府工作报告中说：放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民。公司资本制度方面的新规定，体现了公司的准入门槛大大降底，体现了立法思想上兼顾资本信用和资产信用的调整，但对债权企业而言，对债务企业的把握还应根据我们自己的相关规章，从严把握，着眼于企业的经营能力和偿债能力。2020年1月6日3、取消了公司对外转投资的限制15条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这一条蕴含了两点意思，一是我们国家至今还不承认两合公司，二是取消了对外投资不超过公司净资产50%的限制。有限合伙是一个富人和能人共舞的场所。转投资不超过公司净资产50%的限制，使我们丧失了很多机会。公法的理念：法律没有规定就是禁止，私法的理念：法律没有禁止就是自由。2020年1月6日二、弘扬公司民主，赋予公司更多自治权利2020年1月6日旧公司法假定立法者的智慧高于商人的智慧，政府的智慧高于市场的智慧。第11条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”对股份有限公司章程和公司行为有很多灵活的规定。第82条、101条、100条、109条第3款、第4款111条、114条、118条、119条、120条。除本法有规定的外，由公司章程规定。2020年1月6日1、章程关于公司对外投资或担保事项有特殊约定。16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2020年1月6日建议要求公司出具相关决议时注明：“本股东大会（董事会）决议的作出符合《公司法》等相关法律、法规及本公司章程的规定。其产生的所有法律责任均由我公司承担”。2020年1月6日2、同股可以不同权，同股可以不同利。35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。167条：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。2020年1月6日案例，大小二股东注册公司。同股可以不同利，为下一步实施岗位股、期股创造了条件。同股可以不同权，在投票权方面，不按照持股比例。金股。公司法这种同股可以不同权的规定给金股的设计创造了充分的法律依据。2020年1月6日3、董事会和经理职权可由章程自由约定。第50条：对有限公司的经理职权作了八个方面，最后一款：公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。第114条：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本法50条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。第109条规定董事会职权可由章程规定。公司经过近十几年的发展,出现了两个角色,CEO和独立董事。对公司董事会、公司经理的职权下一步可由公司章程自由约定。新公司法就是按私法自治的原则，把一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治，2020年1月6日三、全面完善公司治理结构建设2020年1月6日1、强化董事、监事和高管的义务和责任，并引入了股东代表诉讼制度。（1）董事会层面148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。顺应了各国修改公司法，完善公司法的一个潮流。美国的模范公司法关于勤勉义务的表述：一、怀有善意，二、怀有正常人的谨慎，三、采取恰当的方式。2020年1月6日我国缺乏董事受托责任制度和相应的公司治理文化。公司治理的理论要求，董事要对所有的股东负责。董事之间负有相互监督的义务和责任。新《公司法》突出了董事会的集体决策。股东享有撤销权。22条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”2020年1月6日公司应当制定与发展战略相一致的法律风险防范战略，制定防止违规违法风险的制度措施。具体包括：（1）防止违规方面的管理；（2）公司治理工作管理；（3）投资并购和重组风险管理；（4）合同管理；（5）知识产权管理；（6）索赔、诉讼事项管理；（7）劳动关系法律管理；（8）人身健康和安全法律管理。2020年1月6日（2）监事会层面内部监控为主，外部监控、法律法规体系应当同步建设。赋予了监事会建议股东会解聘董事或高管人员的权利。监事会在执行职务时的费用，公司必须承担。2020年1月6日2、引入独立董事制度123条：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。《上市公司章程指引》中规定：“兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事,总计不得超过公司董事总数的二分之一”。（防止内部人控制）下一步公司治理的方向：更多地引入外部董事和独立董事，增强董事会的独立性、外部性。李荣融：宝钢董事会试点工作的成功，是国资委成立以来最大的新闻。2020年1月6日独立董事进入董事会以后要处理好四个关系，从四个方面进行定位：第一，监督审查关联交易――股东第二，制定实施薪酬措施――管理层第三，参与决策过程监督――监事第四，分工参与决策过程――内部董事2020年1月6日3、加强信息披露，增强透明度。建立以信息披露为中心的监管理念。公司治理水平、透明度、信息披露，已经越来越超越公司财务指标，成为第一位投资人要考虑的问题。要引入境外战略投资者，信息披露工作一定要做好。对企业的尽职调查不要仅关注借款企业的财务指标，同时要看公司的治理水平，董事的诚信，公司的成长性及发展潜力。2020年1月6日4、明确规定回购股份以奖励职工，为便捷实施股权计划创造条件。143条：(三)将股份奖励给本公司职工；公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五。在董事会层面，制定董事、高管的复合薪酬。在职工持股方面，可以奖励给核心经营骨干人员。美国的ESOP计划：缩小贫富分化增加员工福利社会保障制度有益补充激励约束措施2020年1月6日四、全面落实股东权，加强了对中小股东的保护2020年1月6日1、赋予股东查账权。股东权有三项权能：资产受益权参与决策权选择管理者的权利34条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。朱总理曾要求：“不做假帐”2020年1月6日2、采用累积投票制度。指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或监事数量相等的投票权，股东可以把全部投票权集中投给某一个人，也可分散投给不同的人的一种选举制度。70％－－700万＊5＝3500万票1000万股30％－－300万＊5＝1500万票（集中使用）在保护中小股东方面，累积投票制是直接保护，独董是间接保护。2020年1月6日3、关注可诉性和可操作性。（1）股东的诉权及派生诉讼152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。153条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。2020年1月6日（2）规定了解决公司疆局的司法途径。183条，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。案例：小股东如何维权。2020年1月6日结语这部公司法非常先进，顺应了国际潮流，适应了我国国情，意义重大而深远！2020年1月6日谢谢大家！刘伟忠律师办公室：0546－8126999手机：[phone]电子信箱：[e-mail]