公司法第四讲

1《公司法》第四讲第二章有限责任公司第二节有限责任公司的设立三、设立有限责任公司的程序（一）订立发起人协议经过可行性分析，发起人应该签订发起人协议（是一份合伙协议），对拟设立公司的基本情况作出意向性规定，并明确各方权利义务。在公司成立前立前，发起人对设立费用及相关债务承担连带无限责任。（二）订立章程公司章程与发起人协议不同，主要是规范公司成立后的各方行为。公司章程由公司全体股东共同订立，经全体股东同意，并签名盖章。（三）申请名称预先核准根据《公司登记管理条例》，设立有限责任公司应当申请名称预先核准。通常由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；申请名称预先核准，应当提交下列文件：①有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；②全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；③国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司登记机关决定核准的，应当发给《企业名称预先核准通知书》。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。（四）设立批准我国设立有限责任公司一般可以直接向公司登记机关申请设立登记而不必经过行政批准程序。在公司设立登记前，需要办理批准的有限责任公司有两大类：①法律、法规规定必须经批准的，如设立经营保险业务的有限责任公司，必须在设立登记前，得到保险监管机关的批准。②公司营业项目中有必须报经批准的公司（如药品生产、经营；食品生产经营；化妆品生产；医疗服务；管制刀具生产经营；爆炸物生产经营；烟草；化学危险物品生产经营等）。③我国国有企业陆续进行股份制改造，或成立国有独资公司，或改组为股份有限公司，而更多的是改组为有限责任公司。这种股权结构的调整，直接影响到企业产权的配置问题，因此对国有企业进行股份制改造也需要经过批准。2（五）出资验资股东应当按照其在发起人协议以及公司章程中认购的出资额出资，这是股东对公司以及其他股东应尽的义务。股东以货币出资的：应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。以非货币财产出资的：应当依法办理其财产权的转移手续。另外，对股东的出资必须经国家核准登记的注册会计师验证和出具证明。其中涉及国有资产的，应由国有资产管理部门确认产权归属。（六）确立公司的组织机构（提问，由学生回答）股东出资缴纳完毕后，应依法建立公司组织机构。根据公司法的规定，有限责任公司要分情况建立以下组织机构：①股东会。除了国有独资的有限责任公司和一人公司以外，都应该设立股东会，作为公司权力机构。②董事会。除股东人数较少和规模较小的有限责任公司可设1名执行董事，不设董事会外，其余均应该设立董事会，作为公司的业务执行机构。国有独资公司由于不设股东会，董事会可行使部分股东会职权。③监事会。除股东人数较少和规模较小的有限责任公司可设1一2名监事外，其余均应设立监事会，作为公司监察机构。股东只有确立了公司组织机构及公司高级管理人选后，才可申请设立登记。（七）有限责任公司的设立登记根据《公司登记管理条例》，设立有限责任公司：应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司：应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：①公司法定代表人签署的设立登记申请书；②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；③公司章程；④依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；⑤股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；⑥股东的主体资格证明或者自然人身份证明；⑦载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；⑧公司法定代表人任职文件和身份证明；⑨企业名称预先核准通知书；⑩公司住所证明；等。3公司登记机关决定予以受理的：应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。公司登记机关作出准予公司设立登记决定的：应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照。公司登记机关作出不予登记决定的，应当出具《登记驳回通知书》，说明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立，取得法人资格，具有权利能力和行为能力。第三节有限责任公司的资本制度一、有限责任公司的股东出资（一）概念有限责任公司的资本：由股东的出资额构成，股东的出资额之和即公司的资本总额。出资不平等主义即单一出资制：指股东只认购一份出资，但各股东所认购的出资数量可以不同，也不要求其为某数目的整倍数。在实践中，大多数有限责任公司就是采用这种制度。单一出资制的有利之处在于股东的出资额大小可以根据自身情况及公司资本的需求而定，简便易行，但是这种方式在股东表决权的行使及计算上不方便。（二）出资的缴纳和违约我国公司法采用了法定资本制的分期缴纳形式，实行“一次发行、分期缴纳”。。股东如不按照规定缴纳认缴的出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、知识产权、土地使用权等非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当交由该出资的股东补充其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。（三）出资方式我国《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”4《公司登记管理条例》第14条明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”下文结合这两者的规定介绍几种非货币出资形式：1.实物出资。（1）实物的要求：应当为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资。（2）实物的评估：并应当委托具有资格的资产评估机构进行资产评估，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物作价。其中用国有资产出资的，国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资、确认。（3）实物及其相关凭证的移交和过户登记：股东应当将出资实物的购买凭证、会计文件如账簿等转交公司，根据公司章程，还应当向公司转移实物的实际占有。有的实物如房屋、车辆和船舶等，根据国家管理规定应当办理登记和过户手续。2.以知识产权出资。知识产权为无形资产，具有一定的财产价值，对于许多公司，尤其是知识密集型的公司意义重大。知识产权的范围：广义的知识产权包括著作权及邻接权、专利权、商标权、地理标志权、发现权、集成电路布图设计权及未公开信息专有权等；狭义的知识产权一般包括著作权（版权）、商标权和专利权。对知识产权出资者的要求：以知识产权出资的股东，必须是该知识产权的合法持有者。如我国专利法规定，凡是登记为专利权的股东，可以此作为出资。依照某种使用许可协议获得知识产权使用权的股东，不得以该工业产权作为出资。3.股东以土地使用权作价出资。应当符合以下原则：以土地使用权出资的，应当到土地登记管理机关办理权利转移手续，将原本属于股东名下的土地使用权转移到公司名下。4.股权和债权出资。关于股权和债权出资是理论界讨论比较多的出资方式，实践中也普遍存在股权和债权出资的现象。从《公司法》和《公司登记管理条例》的有关规定来看，这两者并没有在绝对排除之列。股权出资：是股东用其持有的在其他公司的股权投人公司进行出资的行为。但实践中的企业改制、企业重组，尤其是组建上市公司的过程中，存在着大量的股权出资行为。股权出资关键是要确定股权的价值，因此要做好股权评估、股权移转等相关法律程序。债权出资：是股东以对第三人享有的债权投人公司进行出资的行为。加拿大、5德国等禁止债权出资，而意大利则允许债权出资。我国实践中大量存在“债转股”的现象。债权出资关键要做好适格债权的甄别选择、债权出资的风险防范（如提供担保）和相关法律程序的切实履行等。《公司法》第27条第3款规定有限责任公司的货币出资不得低于注册资本的30%。（五）出资证明书出资证明书，又称出资证明——传统公司法理论称之为股单，是有限责任公司成立后，签发给股东证明其已交纳出资的凭证。是有限责任公司股东股权的表现形式。有限责任公司的各种股权都表现为出资证明，股东在召开股东会议时，就是凭借出资证明书所记载的股权比例计算表决权。出资证明书，是一种证明文书，不能流通。出资证明书应当记载下列事项：①公司的名称；②公司成立的日期；③公司注册资本的总额；④股东姓名或者名称、认缴的出资额和出资日期；⑤出资证明书的编号及核发日期；⑥公司的签章。（六）有限责任公司股权与股份有限公司股份的区别有限责任公司的股权与股份有限公司的股份在理论上有类似的地方，都是组成各自公司资本的金额单位，二者的称谓可能相同，但是二者有较大的区别：1.发行的主体不同。股份是股份有限公司发行的，而股权是有限责任公司发行的。我国《公司法》中，将有限责任公司股东所享有的权利称为股权，没有任何条款中将其称为“股份”；股份有限公司中也没有将“股份”称之为“股权”的条款。2.表现形式不同。股权表现为出资证明书，而股份有限公司的股份则称之为股票。出资证明书与股票的区别是十分明显的：①票面金额的表现不同。一般情况下，出资证明书的票面金额不一定相等，而股票的票面金额肯定是相同、统一的。同时，股票还有“额面股”（面额股）与“无额面股”（无面额股）之分，即有的股票可能没有票面金额，出资证明是绝对不可能不记载票面金额的。②是否记名不同。出资证明书必须记名的，而股票分类中有记名股票与无记名股票之分；③股票作为有价证券是证券市场中最为主要的一种证券，可以上市交易，而出资证明书是证据证券。3.转让的限制不同。（1）股权转让受到限制，我国《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同6意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”（2）股份（股票）则转让自由，我国《公司法》第138条规定，“股东持有的股份可以依法转让”；第139条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。二、有限责任公司股东股权的转让（一）股权转让的概念股权转让——是指公司股东将向公司缴纳的出资及因此产生的权利和义务，一部或全部地、概括地转移给其他股东或股东以外投资者的行为。1.股权转让是股权买卖行为。股权是因出资形成的与股东身份相联系的权利义务的集合，股权是关于股东地位的概括性表述，本质上是股东对公司及其事务的控制权。有限责任公司股东股权的转让中，转让方所转让的是对公司的控制权；接受方所获得的是对公司的控制权。正是在此意义上，投资者购买股权的行为又被称为公司收购行为。2.股权转让不改变公司的法人资格。股权转让结果只是公司股东发生变化，出让方的原股东地位被受让方取代，受让方成为公司的股东。但就公司本身来说，除了因股东变更而发生若干登记事项的改变外，公司法人资格没有改变。3．股权转让是要式行为。《公司法》第74条规定：“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的股权证