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1关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解关键词:斡旋受贿便利条件不正当利益犯罪主体内容提要:本文认为,刑法第388条规定可以称间接受贿或者斡旋受贿,不过后者更能体现该种行为的特性。虽然第388条的规定只是受贿罪的形式之一,但有必要将该条规定独立作为斡旋受贿罪。本条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,当根据特殊关系说进行理解;而刑法规定“为请托人谋取不正当利益”,值得研究;本条犯罪的主体应限定在国家工作人员的范围内。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”对这一规定如何理解和评价,内地刑法学者之间存在很多争议,值得深入研究。一、关于第388条规定的称谓第388条规定的称谓,主要有“间接受贿”说与“斡旋受贿”说之争。“间接受贿”说认为:第388条的规定应称为“间接受贿”。理由主要是:“第388条之罪具有不同于普通受贿罪的特殊构成要件。就利用职务而论,普通受贿罪,对职务的利用是直接的,而且只是本人职务;本罪对职务的利用则是间接的,除本人职务外还利用了他人职务。”①“斡旋受贿”说认为,上述规定应称为“斡旋受贿”,论者提出:“重申斡旋受贿的概念,目的是与间接受贿相区分。⋯⋯斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的。区别是斡旋受贿不是行为人利用自己职务的影响力促使他人实施职务行为,而只是说服他人实施职务行为。”②2笔者认为第388条的规定,可以称为“间接受贿”,也可以称为“斡旋受贿”。正如“间接受贿”说所指出的,本罪对职务的利用是间接的,除本人的职务外,还利用了他人的职务。这是从利用职务是直接或间接来考察的。就此而言,第388条的规定可以称为间接受贿。“斡旋受贿”说也承认,“斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的,”既然都是利用他人的职务行为,也就可以称为间接受贿。“斡旋受贿”是就行为的特性而言的。国家工作人员在请托人与其他国家工作人员之间进行中介活动,促成请托人利益的实现,这种行为就是“斡旋”。按照第388条的规定,国家工作人员需要利用他人的职务行为,这就不能不在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”,就此而言,可以称为“斡旋受贿”。按照《现代汉语词典》的解释,斡旋是调解的意思。斡旋受贿行为并非只能是“说服”,根据《刑法》第388条的规定,行为人还必须“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对他人进行“说服”或者给予“指示”或与之“商量”。简言之,第388条的规定,可以从利用职务的间接性来考察,称为“间接受贿”,也可以从行为的特性即行为人需要在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”来考察,称为“斡旋受贿”。不过,比较起来,当以称“斡旋受贿”为佳,因为这一称谓毕竟反映了该种行为的特性。二、第388条的规定是否或应否成为独立的犯罪内地刑法学界对此也有不同意见。这里实际上包含两个问题,论者并未严格区分。笔者认为,首先,第388条是不是一个独立的犯罪;其次,如果不是独立的犯罪,应不应当规定为独立的犯罪。(一)第388条的规定是否独立的犯罪?对此,有肯定说与否定说之争。肯定说认为,是一个独立的犯罪,即斡旋受贿罪或间接受贿罪。如论者说:第388条的规定“是新增加的罪”,1997年修订刑法时,吸收了1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》的3有关内容,并将间接受贿行为规定为一个独立的罪名。③否定说认为,不是一个独立的罪名,而是受贿罪的一种形式。如论者说:“首先,从刑法规定上看,该条明确规定‘以受贿论处’。其次,该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均能在受贿罪得以容纳,不具有独立成为一个罪名的价值和条件。”④笔者赞成否定说,理由是:从第388条规定“以受贿论处”看,即明确该规定依照受贿罪论罪处罚,可知该规定只是受贿罪的一种形式,并且最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释,均没有将第388条的规定列为独立的罪名,表明司法机关也没有将该规定视为独立的犯罪。(二)第388条的规定应否成为独立的犯罪?对此,也有肯定说与否定说的不同意见。肯定说认为,第388条的规定应当成为独立的犯罪。如论者阐明其理由说:1.利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则区别,宜在立法上明确规定以显示其差异性。2.外国如日本也有斡旋受贿罪的立法例。3.如不另设斡旋受贿罪而以受贿罪论处,对斡旋行为的处罚未免失之过重。⑤还有论者指出:“斡旋受贿是一种独立的犯罪形式,与第385条受贿罪存在区别。尽管最高人民法院关于罪名的解释并未列此罪名,但是笔者认为确定单独的罪名及法定刑以改变‘以受贿论处’的现状很有必要,因为行为人毕竟不是利用职务之便利,主观恶性、社会危害性要小于一般受贿罪,法定最高刑如以受贿处罚达到死刑,不甚合理,这是最明显的尚待完善之处。”⑥否定说认为,第388条的规定没有必要成为独立的犯罪。如有的论者对上述第二点理由着重加以反驳,用以说明自己的观点。论者指出:1.中日刑法关于斡旋受贿犯罪构成的要件认识差异很大,我们不能盲目地师从。2.第388条规定的斡旋受贿行为在决定犯罪本质的基本要素上与刑法第385条规定的受贿罪完全一致,没有必要单独规定一个新的罪名。3.第385条规定的受贿罪与第388条规定的斡旋受贿之间,是抽象与具体的关系,而非日本刑法中的一般贿赂罪4与斡旋受贿罪等特别受贿罪之间的并列关系。⑦还有论者认为,“我国刑法专条规定间接受贿罪,是否有此必要?是否恰当?值得研究。问题的关键是‘其他国家工作人员’的范围如何界定,在刑法理论上和司法实践中都将存在一些难以把握的界限。”⑧笔者虽然认为第388条的规定只是受贿罪的形式之一,不是独立的斡旋受贿罪,但赞成该条规定应当成为独立的犯罪。理由是:1.斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件有所不同,如不是利用自己职务之便,而是利用他人职务之便;不是谋取任何利益,而是谋取不正当利益。2.中日刑法关于斡旋受贿犯罪的构成要件虽然不尽相同,但基本上是一致的,日本可以单独规定为犯罪,我国也可以规定为犯罪。并且刑法第385条的规定与第388条的规定,应当说是普通与特别的关系,同日本刑法中普通受贿罪与斡旋受贿罪是普通与特别的关系一样。3.斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便,社会危害性相对要小于普通受贿罪,法定刑应轻于普通受贿罪,因而有必要规定为独立的犯罪。以“其他国家工作人员”的范围不好界定,作为否定斡旋受贿规定为独立犯罪的理由,难以成立。因为通过“其他国家工作人员”的职务行为,是司法实践中发生的事实,正是基于此,才有斡旋受贿的立法。日本刑法第197条之4、韩国刑法第132条均有“其他公务员”的规定,说明这种规定也为国外斡旋受贿罪立法所采用。三、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,内地刑法学者之间意见更为分歧,概括言之,有以下几种观点:1.制约关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系。制约关系有纵向的与横向的两类:前者指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系。后者指在不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系。2.特殊关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着一种特殊关系,具体表现为三5种情况:(1)职务上的制约关系,包括纵向和横向制约关系。(2)影响关系,主要是下级对上级、低职对高职的关系,如首长的秘书对首长的影响。(3)协作关系,存在于职务活动中无利害冲突或者还有互惠互助的国家机关单位之间。3.无制约关系说,认为行为人与被其利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系。⑨此外,还有其他观点,如平行关系说、职务的依赖性与权力的互换性说,由于影响不大,于此不拟述评。笔者认为,制约关系说主张利用上下级职务上的从属关系,构成受贿罪,而不构成斡旋受贿是正确的。因为这仍然是行为人利用其职务上的便利。因而这里所谓制约关系,只应包括利用无从属关系的上下级纵向制约关系和横向制约关系。但有些关系,如领导干部的秘书和领导干部的关系,不应当像有的论者所说的是制约关系,可是司法实践中秘书向领导干部的说情,让领导干部利用其职务便利,为请托人谋取不正当利益而收受他人的财物,通常认为属于斡旋受贿而以受贿罪论处。由此可以看到,制约关系说仍有所不足。也有论者认为无制约关系说比较合理。这是基于对某些外国刑法规定的认可。例如《美国模范刑法典》的规定就是如此。该法典第240·7条第2款规定:“由于使用影响力之其它交易。作为对公务员实施特殊的影响力或使他人为之的对价而要求、收受或同意其收受财产之利益者,即为轻罪。”但这种犯罪系规定在该法典第240章“贿赂及行使影响力之罪”,显然他不是贿赂罪,而是行使影响力之罪,难以与我国刑法第388条的规定同日而语,因而实不足取。比较起来,当以特殊关系说为较妥。尽管也有论者认为它“除制约关系外,又提出职务的影响就较难把握”,实际上该说所谓的影响关系,“主要是下级对上级、低职对高职的关系”,并非漫无边际,难以把握。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、6制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。”这实际上概括了特殊关系说的各种情况。至于单纯利用亲戚、朋友关系,为请托人办事,从中收受财物的,自然不构成斡旋受贿。四、关于“为请托人谋取不正当利益”(一)如何理解“不正当利益”“为请托人谋取不正当利益”是构成斡旋受贿的犯罪构成要件,但如何理解“不正当利益”,内地刑法学者意见也不一致:1.非法利益说,如有的论者说:“所谓不正当利益,主要指非法利益,即法律禁止请托人得到的利益;也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”⑩2.违法利益说,如有的论者认为:“所谓不正当利益,是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身,而不取决于取得利益的手段。”113.非法利益和不确定利益说,如有的论者指出:“不正当利益首先应当包括非法利益。⋯⋯不确定的合法利益,是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定状态,国家工作人员间接受贿,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的,便属于谋取不正当利益。”12笔者认为,非法利益说将法律禁止得到的利益如通过走私、贩毒、赌博得到的利益界定为不正当利益,这无疑是正确的,但仅仅这样理解,不正当利益的范围可能过窄。不过,该说进一步将通过不正当手段得到不应得到的利益,也视为不正当利益,适当弥补了所作界定的缺陷。违法利益说较非法利益说界定不正当利益的范围较宽,值得肯定,所以大多将不正当利益解释为依法不应得到的利益。不应得到的利益通过不正当手段得到,也就是不正当利益。所以利益是否正当,关键在于利益的性质7本身,而不在于取得的手段。非法利益和不确定利益说,与上述观点不同之处主要在于提倡不确定利益说。不确定利益说有进一步阐明什么是不正当利益的一面,但关键还在于请托人得到的利益是不是应当得到的利益。如果是不应得到的利益通过不正当手段得到,当然是不正当利益;而如果由于完全具备条件而得到本应该得到的利益,也就没有侵犯其他竞争者的合法权利,说成是不正当利益,未必符合《刑法》第388条条文的本意。条文规定斡旋受贿犯罪以“为请托人谋取不正当利益”为犯罪构成要件,意在对斡旋受贿行为构成犯罪加以限制;如果说用贿赂手段谋取的利益都是不正当利