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1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于中国亲属法的法文化源流和形式特点关于中国亲属法的法文化源流和形式特点作者曹诗权中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭（族）制为核心的古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染，于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道，并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中，一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题，另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发，针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富的研究成果，但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。一、亲属法法文化同源分流法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，2不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本3脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决4定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻5家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政策诱导和不同的外在力量的影响，必然使两岸的亲属法制度乃至整个社会的法制体系在形成、发展和操作适用的动态运行过程中都深深烙上各自社会力量的时代印记，表现出诸多的不同和差异。二、亲属法外观形式同少异多法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民