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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于互联网上民事诉讼主管与管辖的探讨摘要：互联网的迅速发展使人们看到了网络经济发展的未来。同时，由于网络立法的滞后，各种网上纠纷不断。在网上民事诉讼程序法空白的情况下，当事人基于对主管与管辖的认识不清，在民事诉讼中出现了一些新情况、新问题。为此，笔者对互联网上民事诉讼主管与管辖问题进行了初步的讨论。目的在于为解决新问题提供思路，为解决互联网纠纷提出民事诉讼立法建议。序言互联网，也称为INTERNET，是指由若干个不同的网络互联设备连接而成的网际网络。互联网的迅速发展，对人类社会和经济的发展都起了不可估量的作用。INTERNET在短短数十年的发展中取得了令人难以置信的结果，它已经成为一种理念及一部分人的生存方式。它使得人们之间的社会往来变得迅速及时和简便，避免了不同地域之间交往的长途跋涉。与此同时，它还淡化了国界，使国际经济贸易变得更加简便和快捷。政府机构的上网大大提高了公民和其它社会组织与政府机构之间办事的效率。因此，互联网的出现和迅速发展被认为是能与工业革命相提并论的划时代的技术革命。与此同时，由于涉及互联网的法律和法规存在许多空白，网络社区的各种争议层出不穷。电子商务的兴起和其它网上民事交往的增多，使得网上民事诉讼不断增加。应该注意到的是，互联网是一个虚拟空间，俗称网络空间(Cyberspace)。作为一个虚拟空间，它具有以下特征[3]：第一，客观性，即这个空间是客观存在的。但是，这种客观性的存在是在一定的物理设备支持下的信息的集中、处理、分散及传播的一个模拟空间。第二，全球性，不容置疑，它是一个没有国界的社会。第三，管理非中心性，互联网的管理与其它机构的最大不同是管理上没有特定的中心，它的管理是以ISP(InternetServiceProvider，即互联网服务提供商，下同)为局部中心的体系。这种管理体系是每一个互联网用户都听命于自己的ISP,二不管ISP与用户的具体的地理区域。互联网虚拟空间是相对与现实空间而言的一个社会或组成部分。这种体系使互联网上的每一台计算机都可以成为其它计算机的工具。在这个空间里，人们做着与现实空间不同的交往，这种交往有自己的特点。其一，它的实现并不以人们的直接交往为前提，而是通过网络这一介质实现。其二，它的实现往往也需要相应的现实交往活动作为补充，很显然，除了信息以外，人们不能通过网络传播其它实物。其三，争议的发生是以具有网络特点的行为为前提的。其四，争议的解决可能需要特别的程序。事实上，我们注意到，在互联网虚拟空间中，由于实体法和程序法的法律空白，发生着各种各样的民事争议，甚至是犯罪(刑法相关规定)行为。具体而言主要有以下几类：第一类，以破坏网站和入侵窃取数据为代表的违反刑法的犯罪行为。第二类，以电子交易的课税问题为代表的个人或社会组织与国家机构之间的争议。第三类，也是网上最常见的争议，是以侵权和违约为代表的民事争议。更为严重的是，由于网络诉讼立法的空白，加之网上民事争议的特殊性，使有些民事争议欲告无门，法院之间或相互争夺，或相互推诿，既难以保护公民或社会组织的合法权益，也难以实现人民法院的审判权。这与互联网所提倡的简便快捷的生活方式背道而驰。为此，笔者认为，通过讨论互联网上民事争议的种类和特点，确立新的系统而有效的互联网上的民事诉讼的主管与管辖体系，是极为必要的。本文对互联网上的民事诉讼的主管和管辖进行初步讨论，并就此问题提出了相关的立法建议。一、互联网上民事诉讼的主管(一)主管的含义和确定原则主管，作为学术术语，一般是指确定国家机关，社会团体各自的职权范围和权限。我国《民事诉讼法》并没有直接使用“主管”一词，但根据其第三条及相关司法解释，笔者认为，民事诉讼的主管，是人民法院依法受理和审判一定范围内的民事争议的权限，她具有以下特征：第一，主管是宪法及法律对人民法院行使审判权的授权和限制。第二，主管的确定必须依据一定的原则。依据我国民事诉讼法精神，结合互联网上民事诉讼法的特殊性，我们认为，确定互联网上民事诉讼的主管，应当依据以下原则：⑴诉讼主体的特定地位，即诉讼的双方必须是平等的民事主体。⑵法律关系的性质，即因平等主体之间的财产关系和人身关系提起的民事诉讼。⑶我国相关法律和司法解释的规定。⑷互联网上民事诉讼的特殊性，即在互联网这一虚拟空间发生的特定行为引起的民事诉讼。(二)互联网上民事争议的分类互联网上的争议是多种多样的，其中的民事争议也是多种多样的，它们都有各自不同的互联网上的特点，但就是成因而言，主要可以分为以下几类：1、侵权类民事争议侵权是互联网上最常见的一种引发民事争议的行为，在互联网上，发生侵权可能是故意或无意的。无意侵权是指行为人本身并不知道或不能预见到自己的行为会造成侵权而为的网上行为，通常是间接行为。如网民下载免费软件，但该软件的发布并没有著作权人的许可，则网民使用该软件就造成间接侵权。一般情况下，如果行为人是为了获得特定利益而造成的侵权，应定为故意侵权，应当承担相应的民事责任。就侵权行为而言，主要包括以下两类：侵犯知识产权的行为。知识产权包括著作权﹑著作权和商标权三类。而最常见的是侵犯著作权的行为，主要是那些未经授权发布他人的作品，计算机软件的行为;其次是侵犯商标的行为，主要是非经许可将他人的注册商标用作网站标记或用于网页宣传，或者非法使用他人的商号﹑字号等。或将他人的商标抢注成自己的域名。另外，还有非法公布他人的商业秘密。而专利侵权一般不会在网上发生，这是因为，互联网上只能直接使用信息产品，而不可以制造或使用实物产品。侵犯人身权利的行为。人身权主要包括人格权和身份权。常见的网上侵犯人身权的行为有：非法使用他人的姓名，未经授权发布他人照片，公布他人隐私，在网上攻击他人，抵毁他人的荣誉等，这些行为都可能造成他人身心的损害。近年来，互联网上侵犯名义权的案件时有发生，如“恒升笔记本电脑案”等。2、违约类市场经济是一个契约社会，互联网上也不例外，这里所说的违约类民事争议，主要是指违反合同约定而引起的民事争议。从合同的订立到合同的履行以后合同权利义务都可能引起民事争议。3、其他网上行为引起的民事争议除了相对比较集中的侵权和违约外，互联网上也像现实社会一样，还发生其他各种各样的民事争议。综合而言，主要有以下几种：第一、因互联网技术引起的争议，主要指当事人双方均无过错，但由于互联网的技术问题在交往中发生了争议。第二、因数据兼容问题发生的争议。现代电子商务的解决方案主要由IBM,微软等公司把持，因各个公司的技术方案不同，通常会出现数据兼容问题，另外，在数据的确认方面也会发生争议。第三、其他相关的网络民事争议。需要说明的是，互联网上的民事争议是多种多样的，随着技术进步，一些问题奖有望解决，而更多的问题将会发生，我们可以通过比照的方式加以归类和解决。(三)互联网上民事争议的主管我们知道，互联网上的争议是多种多样的，但并非所有的问题都应该通过民事诉讼来解决，例如违反刑法的行为就应通过刑事诉讼解决而电子商务的课税问题，则属工商税务部门主管，只有符合我国《民事诉讼法》及相关司法解释有关管辖范围的争议，才应该由民事诉讼来解决。我们在前面列出了网上民事争议的主要类型，就是要对互联网上民事诉讼的主管划定一个范围。结合民事诉讼法确定主管的原则以及互联网虚拟空间的特点，我们认为，互联网上民事诉讼的主管应当包括以下内容：第一、关于民事侵权的案件，主要包括互联网上侵犯人身权，知识产权及其他公民或社会团体的案件。第二、因电子商务和网络贸易引起的民事案件。主要包括由网上合同的订立、生效、终止、效力和履行的过程中发生的争议所引起的民事案件。第三、由于互联网上服务贸易纠纷引起的民事案件。主要是指ISP与用户之间的争议，用户的争议以及用户与网络公司数据公司的争议。当然，也应当包括ISP与Internet管理公司[4]之间的争议而引起的民事案件。第四，由于网络技术不完善引起的网上民事争议而引发的民事案件。其它符合民事主管范围的网上争议案件。应当指出的是，尽管网络的发展使人们的大多类活动都能在网上开展，但现实之中的各类争议并非都能在网上发生。作为一个虚拟社区，互联网上的民事活动毕竟是有限的，我们所说的主管仅限于互联网上发生的各种民事争议案件。而最重要的是要通过讨论明确人民法院与其它社会团体的分工和权限，同时也是为确立网上民事诉讼的管辖作前提和基础。二、互联网上民事诉讼的管辖(一)管辖的含义及确定原则民事诉讼的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事的分工和权限，它是对人民法院职责的确定，是由《民事诉讼法》和相关司法解释规定的。民事诉讼的管辖和主管有紧密的联系，主管是确定管辖的基础和前提，管辖是对主管的体现和落实。确定管辖对人民法院的审判实践有着极为重要的意义。首先管辖的确定有利于当事人及时有效地行使审判权。其次，管辖的确定为人民法院确定了职权范围，既明确了责任，也限制了权利范围。再次，根据我国民事诉讼法确定的“管辖恒定”原则，管辖的确定可以防止和避免案件的随意移送，从而提高民事争议解决的效率，充分保护当事人的合法权益。对于管辖的确定原则，不同的学者有不同的归纳和总结，结合我国民事诉讼法的精神和互联网上民事争议的特点，我们认为，确定互联网上民事诉讼的管辖应当坚持以下原则：(1)有利于人民法院行使审判权。(2)有利于当事人及时有效地行使诉权。(3)兼顾各级法院的职能和工作均衡分担。(4)确定性和灵活性相结合。(5)维护国家主权。(6)与互联网虚拟社区民事行为的特点相结合。对于前面四项原则，与一般民事诉讼的管辖确定原则并无二致。需要说明的是，兼顾国家主权原则在互联网上民事诉讼的管辖确定上极为重要。这是因为，互联网作为一个虚拟的社区，它已经淡化了国界。互联网用户可以自由的相互访问交流，共享信息，开展各种跨国商业活动。在多数信息的传递上并无国界的限制。国际间无限制的来往增加，导致民事诉讼的可能性大大增加。而国际间一旦发生民事诉讼，管辖显得尤其重要，因为它不仅仅涉及到怎样充分保护本国当事人利益的问题，更重要的是，国家主权可能受损。因此，必须充分强调这一原则。另外，管辖的确定还应当与网上民事争议的特点相结合，从而确定有利于各方的管辖。(二)互联网上民事诉讼管辖的探讨在互联网管辖这一问题上，中外学者有许多不同的观点。有人主张相对管辖论，他们认为，互联网社会作为一个特殊的空间，只有抛去原有的一切关于管辖的主张，建立一套专门适应互联网的自我管理机制，而放弃法院的公力救济。原因是，第一，网络的非中心化从根本放弃了国家司法管辖权理论，因为互联网使用者只听命于ISP的管理。第二，网络空间的全球化石司法管辖区域变得模糊。第三，网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境。这套理论旨在通过来解决司法困境。另外一种主张则认为，管辖的确定基础应当是网址，即计算机的互联网注册地对争议有管辖权。他们认为，网址的相对稳定及网址与辖区的关联性是这一理论的成立根据[5]。我们认为，要从根本上解决问题，唯一的办法是联合世界各国，制定统一的互联网络管理的国际条约。当然，虽然数字技术和互联网的发展及其在社会生活中的广泛应用，给传统的法律包括司法提出了挑战，专家学者以及政府呼吁制定专门的网络法的声音也很高，但在没有新的立法之前，通过传统法律的原则基本上还是可以解决有关网上纠纷的，只是因此对我们的法院和法官提出了更高的要求，以及给他们解释法律和创制规则的机会。以下将以我国现行《民事诉讼法》及其相关法律规定为依据分别说明：1、级别管辖所谓级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。对于级别管辖，《民事诉讼法》第19条至23条分别就各级人民法院的管辖权限作了规定。互联网上的民事诉讼虽然有其特殊性，但在级别管辖上基本可以比照普通民事诉讼级别管辖的规定进行确定。需要指出的是《民事诉讼法》及相关法律司法解释，对于级别管辖的规定是比较模糊的。主要根据案件的特殊