关于形成权的探讨

关于形成权的探讨026963赵蕾法研2班理论预备:(1)英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”可以说，“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语。权利是民法上的中心概念,是贯穿整个民法的基本链条。(2)任何权利都指向一种法律关系,离开法律关系谈权利,就像离开父子关系谈父亲一样，无从谈起。(3)探讨一种权利关键在于探讨该种权利会给具体的法律关系产生什么影响。(4)以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。形成权的概念探源形成权是大陆法系的概念,更确切地说是德国法的概念,它是法学家们经过不断的思考而逐渐明朗的。在形成权被提出来之前，法学者习惯于将法律上所承认的赋予各个权利主体的权能，定性为支配权和请求权，并且依照此种分类原则决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”和“得为”，其行使或主张的效果、界限和其他种种。1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念（Erwerbsberechtigungen），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitelmann在此基础上铸造了法律上“能为之权利”——权能（Kannrecht）的概念，1903年EmilSeckel用创造性的文字妥当简要地将这一新的权利类型凝炼为“形成权”,并对之严密地分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家HansDolle称为法学上的发现,并将其与Laband关于代理权授予及其基础关系（突破代理权与委任一体的传统看法）的发现、Jhering关于契约上过失的发现、Staub关于积极侵害债权的发现、Savigny国际私法上法律关系本座说的提出相提并论。英美法学家视野中类似形成权的权利形态英美法系的法学家们并没有将法律现象概念化、一般化的思维习惯，但是他们走的却是另外一条更为精确的描绘整个权利图景的道路。从十八世纪以来，英美法学家们开始了对纷繁芜杂的普通法的梳理，其中分析法学流派的贡献最为卓越。对权利的分析一直是分析法学家们的中心工作。现代分析法学的创始人边沁认为，权利概念是一般阐释性法理学（universalexpositoryjurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。他在《特定的法理学的范围》(TheLimitsofJurisprudenceDefined)一书中区分了liberty和claim两个概念，以后还分析了power.他的学生奥斯丁也做了与边沁同样的区分。1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，完成了权利分析的完整体系。（参见王涌“霍菲尔德的权利分析理论”一文）在霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld）所构建的权利体系中，权力(power)的相关概念是责任(liability)，所谓权力就是指A与B之间存在这样的一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。这种权利形式与传统民法原则中的形成权有同样的功能和效果。（以无权代理的追认为例）每一种形式的权利都必有一种相关的法律负担存在，有学者认为，形成权是没有义务与之相对应的权利，对于形成权来说，不存在任何人负担义务的情况。然而，如果把义务的内容理解为尊重，那么，似乎也可以认为有义务与之对应。民法上的形成权本质上就是一种权力，与它相对应的当然不是义务，即他人并不必须做什么或不做什么，但是，形成权仍然有一种法律负担与之相对应，这就是他人必须承受行使形成权的人所创设的法律关系。形成权（Gestaltungsrechte）在大陆法系权利学说体系中的位置学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的位置也有所不同。最经典的分类是基于权利作用的分类，把权利分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。史尚宽先生在《民法总论》中依照权利标的（即权利内容之有形无形之利益），将形成权归入到“能权”中，他把权利分为人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等等。能权就是这样一类权利，非以现在特定物为标的，其标的为无形之利益，不过将来权利人依特定的行为，得使发生、确定、存续、变更或消灭特定之法律关系。能权包括准物权、非婚生子女认领权、承认权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵销权、解除权、租金增减请求权、离婚权、继承抛弃权、特留分扣减权等等。梅仲协先生在《民法要义》中基于法律所赋予权利人之权力的强弱，把权利分为支配权和形成权，这是一个比较有意思的区分。梅先生认为，在支配权实现的情形，必须有他人行为的协助；而形成权则依权利人的意思表示就可发生效力。特别值得一提的是梁慧星先生在其《民法总论》里依权利的作用将权利分为支配权、请求权和变动权，有别于传统教科书上的四分法。他以“变动权”统摄形成权、抗辩权和可能权。其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利。形成权的种类（德国学说上的分类）按照形成权的行使是否需要经过司法途径可把其分为简单形成权和形成之诉权。在多数情况下，权利人依其单方意思表示就可以行使形成权；但是在某些例外情形下形成权人必须向法院提起诉讼，形成权也只有在法院的判决具有了既判力之后才发生效力。法律之所以对形成之诉权作出规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。在德国这类形成之诉权主要出现在亲属法和公司法。比如在德国亲属法上，对子女婚生单位的撤销、父子关系的承认；在公司法上，公司的解散、开除股东、股东大会决议的撤销、股东承受公司营业等等。按照形成权行使的效果可把其分为积极形成权和消极形成权。假使权利的行使意在消灭相对方的某种权利状态，此类形成权就称为消极形成权。相反，旨在创设某种权利状态如买回权和先买权，就是积极形成权。当然这里还存在第三种情况，那就是权利行使的效果是使原有法律关系发生变更或者是原来效力不确定的法律关系确定下来，比如选择之债中选择权的行使。所以简单地分为积极和消极在逻辑上是不周延的。另外依行使是否为主动性分类，有普通形成权和形成抗辩权：依其是否具有救济意义分类，有基础形成权，也有救济形成权（如我国民法通则第59条规定的因显失公平的民事行为产生的撤销权，就是一种救济性形成权）粗略梳理私法领域里的形成权（或具有形成权性质的）：总则：代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权；对限制行为能力人行为的承认；对法律行为的撤销；物权领域：按份共有的共有人享有分割共有物的请求权，全体共有人如无不可分割的约定，各共有人在共有关系存续期间均有权提出分割请求，不受诉讼时效期间约束。该请求权具有形成权行使的性质，一经提出，即生效力。回赎权是指出典人向典权人提出原典价，回赎典物，以消灭典权的一种权利.。从性质上讲，回赎权是一种形成权。所以，只要出典人为回赎行为，典权即归消灭。善意取得制度中，对于占有脱离物某些国家和地区赋予原权利人的回复请求权：有学者认为虽以请求权为名,但同时具有形成权的性质,因为当被害人或遗失人行使此项请求权之际,不仅具有请求物之交付,以回复占有的功能,同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。承租人的优先购买权是指民事主体在特定买卖的同等条件下，依法享有优先于他人购买财产的权利。有学者认为这是一种附条件的形成权。债权领域：法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销；具体是指在二人互负债务而其给付种类相同的场合，可以以一方的债务与对方的债务，按对等数额，使其相互消灭的意思表示。我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种。债权人的撤销权：有学者认为其兼具请求权与形成权两种性质。。债权人仅凭单方意思表示就可行使撤销权，无须通知债务人或征得债务人同意，这有形成权的特点。但撤销权效力的实现，还须债权人请求人民法院撤销债务人的损害行为，使其自始无效，并请求受益人返还财产，使得债务人的责任财产恢复原状，这又体现请求权的特征。可见撤销权是“合二为一”，即兼具形成权与请求权的特征。行纪人的介入权：基于此项权利，在行纪人与委托人之间直接成立了买卖合同,它无须得到委托人的承诺。因而,介入权属于一种形成权。选择之债选择权人的选择权；合同上的解除权和终止权；亲属法领域：婚生子女的认领和否认；继承之承认或抛弃；另外商法上的可转换公司债的持有人，因债券持有人单方的意思表示就可以发生债权债务关系产生、变更和消灭的后果，所以，可转换公司债所蕴含的权利在性质上又属形成权；票据行为，等等形成权与相关概念的辨析或相互关系：第一对概念：形成权的行使与单方民事法律行为第二对概念：形成权与抗辩权Seckel否定抗辩权是形成权。HansDolle认为应区分抗辩权的主张使其欲对抗的主权利失效的情况加以分析，抗辩权的行使使权利终局形成失效的结果，可以称为一种形成权。如果抗辩权的权能仅对每次主权利的行使提出异议，则抗辩权仅具有一时的作用，应与形成权严加区别。第三对概念：形成权与请求权（一些情况下形成权的行使是请求权行使的前提）值得继续关注和探讨的几个问题：1．形成权与存续时间（除斥期间）的问题：意义：“从权利所可发生之效力而论，形成权乃私法上之利器，威胁法律关系之稳定，形成权存续之期间，明显有规范之必要。另从资源理论而论，形成权系因制度之设计而衍生之权利，属于制度资源为内容之权利，因此其权利自非恒久而为区间存续。”（曾世雄：《民法总则之现在与未来》）2．单纯形成权（简单形成权）与诉讼形成权（形成之诉权）的合理分界，何种情况下将形成权的行使交由司法机关裁量3．在理论上探讨某个具体权利属于何种权利性质的价值4．依照法律上之力将权利划分为支配权、请求权、抗辩权、形成权在逻辑上是否周延,根据是什么?参考书目梅迪库斯：《德国民法总论》史尚宽：《民法总论》梅仲协：《民法要义》王泽鉴：《民法总则》梁慧星：《民法总论》张俊浩：《民法学原理》王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》曾世雄：《民法总则之现在与未来》佟柔：《中国民法学•民法总则》王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册王涌：“私权的分析与建构”一文；“霍菲尔德的权利分析理论”一文形成权探微【内容摘要】：有关形成权的探讨已蔚然成风，甚为壮观，可有些东西却总差强人意，难以成一家之言。故而，笔者斗胆在众多“大家”面前班门弄斧，以献“美芹”，战战兢兢试着探索形成权的精微细致处！【关键词】：形成权法律关系法律行为一、形成权的诞生及其涵义（一）、形成权的诞生形成权的脱颖而出归功于德国法学家绞尽脑汁的努力，是他们辛勤探寻的结果，从而颠覆了传统以权利的作用为标准所划分的以请求权、支配权、抗辩权为三足鼎立。而形成权的诞生是出于在实体法与诉讼法体系的分裂中出现了一些诉讼种类，诸如撤销婚姻诉权，撤销收养之诉等，无法从既存的权利体系中找到一个合理的支点，以支撑该权利的主张。基于这个实体空白，德国法学家开始探寻其理论根据，先后由Enneccerus“权能”的发生与本质上，奇特尔曼从“权能”的概念方面，最终由泽克尔于1903年以其独特睿智创造性的概括为“形成权”。形成权一经提出，从而扩张了权利范畴，丰富了权利体系，故而被德国法学家HansDolle誉为法学上的伟大发现，与拉班德的代理权授予及其基础关系、耶林的契约上过失、萨维尼的国际私法上法律关系本据说等理论相提并论。这样，从“经验”的困惑中孕育了对“理论”的思考与理论的诞生。于是