旅游合同研究 (中)

旅游合同研究(中)三、利他合同抑或履行承担?-论旅游给付中的第三人利他合同是指合同当事人约定由一方向第三人为给付，该第三人即因此取得对其的直接请求给付权利的合同。与一般双务合同不同的是，利他合同中债务人不是向债权人承担给付责任，而是向债权人指定的第三人为给付。我国合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此条仅规定了由利他合同中的债务人向第三人承担给付义务，并没有赋予第三人对其享有请求权，因此可以认为我国合同法并没有建立起真正的利他合同制度，合同法第64条实际上是关于履行承担的规定。履行承担又称为内部承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同。债务承担与利他合同有相似之处，表现在这两个合同类型中无论是作为履行承担合同外第三人的债权人还是作为利他合同外第三人的受益人均可获得利益，但同时其差异也是相当明显的，即在履行承担中，作为第三人的债权人对承担人并无直接请求给付之权，而在利他合同中，作为第三人的受益人却享有直接请求给付的权利。在履行承担中，第三人实际上处于债务人的履行辅助人的地位，债务人对第三人的过失或者故意承担与自己过失或故意同样的责任。[27]由于旅游给付内容的多样性，旅行社不可能事必躬亲而为亲自给付，因此在旅游合同中，第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签定的旅客运送合同，与饭店签定旅客住宿合同、餐饮供应合同以及在经过旅客同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围，该第三人是作为旅行社的履行辅助人还是第三人利益合同中的债务人参与旅游给付，在理论中存在两种不同的观点，第一种观点认为，关于旅行社为旅客而签定的餐饮、运输合同，若由旅游业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生合同行为外，该他人即为旅行社的履行辅助人，旅行社对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，由旅行社承担赔偿责任。[28]第二种观点将旅游合同中由第三人参加给付的情形认定为利他合同，即在运输合同、餐饮合同等涉及第三人为旅游给付的情形中，旅客实际上处于利他合同中的受益人的地位，第三人不为履行的，旅客可以直接向其行使请求权。[29]在旅客取得对第三人的请求权的同时，第三人也取得旅行社对于旅客所享有的抗辩权。依照此种观点，旅客可以直接请求运输公司、饭店旅馆等承担瑕疵补正责任或者违约责任，而在实践中，由于第三人多在异地，旅客直接向其主张权利困难较大，因此对于旅客而言，在此种情形中直接向其债务人即旅行社请求违约责任要更为便利。这样就没有完全发挥出利他合同的便利当事人的功能。但是我认为，将旅游合同中由第三人为给付的情形认定为利他合同要比将之认定为旅行社的履行辅助人更加有利于对旅客利益的保护。这是因为，将第三人视为利他合同中的债务人，这就使得旅客可直接请求该第三人依照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的，旅客可以要求其承担违约责任，旅客可以在第三人为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利。同时，从第三人给付瑕疵的事实即可认为旅行社违反了瑕疵担保义务，因此旅客在向第三人主张未果的情况下，可以要求其承担瑕疵担保责任。在这种情况下，由于瑕疵担保责任为无过错责任，旅客无须承担举证责任即可获得赔偿。反之，如果将第三人认定为旅行社的履行辅助人，由于债务人仅对其履行辅助人因故意或过失致旅客损害负同一责任，即旅行社在此种情形中仅承担过错责任，这对于旅客寻求保护就极为不利。因此，我认为将运输合同、餐饮合同、游览合同等认定为利他合同更符合旅游合同的本旨，也更有利于对旅客利益的保护。而事实上有关国际条约和有关国内行政性规范文件已经将其作为利他合同进行规定。如ICTC第15条第四项规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”，即认为旅客对第三人享有直接的请求权，符合民法理论中关于利他合同的构成要件。我国国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第十二条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。”此条在规定了旅客可对第三方享有直接诉权之后，还规定了旅行社在旅客对第三人行使请求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否承担责任以及承担何种责任作出规定。结合上述观点，本文认为，旅客对向第三人还是旅行社主张权利享有选择权，即旅客可以在向第三人主张未果时直接主张旅行社的债务不履行责任，也可以直接向旅行社主张违约责任。四、旅游合同的变更和解除(一)旅游合同的变更1、旅游开始前，旅客的任意变更权。旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游(台民第514-4条、德民第651B条、ICBC第8条之规定)。法律之所以赋予旅客在旅游开始前享有任意解除权，主要是因为旅游合同的履行必须由一方当事人亲身参加，如旅客因自己一方之事由(如健康、工作或家庭等原因)不能参加，则会被视为受领迟延;即便双方在合同中预先约定有解除权，旅客也要为解除权的行使付出一定数目的解约金，旅客实际上也承担了相当大的风险。而旅行社与旅客之间基于旅游合同产生的债务原则上并无属人性，旅客依照旅游合同享有的债权在旅游开始前应认为原则上可自由让与。为了在一定程度上减轻旅客的风险，法律允许其在旅游开始前享有任意变更权。此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的承担或者主体变更之债之更改。[30]旅客的任意变更权应予保障，但是也不能因旅客变更而使旅行社承受不利益。依德国民法第651b条以及我国台湾地区民法第514-4条之规定，因变更而减少的费用，旅客不得向旅游者请求退还;因第三人进入合同而增加的费用，旅行社可以向第三人请求给付。法律如此规定，有减少计算之繁杂，简化法律关系的意图，同时也使旅客行使任意变更权承担相应的风险和代价，体现出民事法律关系平等性的特征。但是并非在任何情况下旅客均可于旅游开始前行使变更权，依照德国民法典第651b条第一项的规定，旅行业者可因下列理由对该第三人的参加提出异议：第一，该第三人不具备旅游的个别要求;第二，该第三人参加旅游违反法律规定或者行政机关命令(如限制出境等)。台湾民法典第514-4条仅规定旅游营业人非有正当理由不得拒绝其变更，并未详细列举何为正当理由，何为非正当理由，应当认为可以比照德民第651条之规定适用。法律在赋予旅客任意变更权的同时又授予了旅行社异议权，应当解释为旅客并不能“肆意”变更，即其变更权的行使不得构成权利滥用。对于我国《国内旅游组团合同范本》第10条[31]以及台湾“国外旅行合同书”第16条第一项关于旅客之变更应经过旅行社同意的规定，在解释上可认为因其违反交易原理而无效。在其他情形，如旅游旺季中因航空公司不允许变更旅客、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于“正当理由”之抗辩。2、旅游业者的变更权(1)合同的转让旅游业者不能转让旅游业务，否则会导致旅游实践中将旅游业务转卖的现象增加，而转卖人必会从转卖中尽可能获益，以致于实际履行旅游合同所规定义务的旅游业者得到的报酬剧减，而导致旅游服务质量的低劣。在实践中，这种现象屡见不鲜。我国的《旅行社管理条例实施细则》第44条规定，旅行社因不能成团，将已签约的旅客转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。旅游业者将其当事人地位转让给第三人，发生合同承担的法律后果，即原旅游业者经旅客同意后与第三人订立合同承担合同后脱离原合同关系，旅游合同的当事人变为旅客与第三人。旅行社未经旅客同意而与第三人签定的转让合同，依我国合同法第84条关于合同债务转让的规定，仅在旅行社与第三人之间发生效力，不能对旅客发生法律效力，原合同当事人的地位也不会发生改变。第三人可加入合同参与履行，但不能成为一方当事人。此处旅客的同意，立法例中一般规定为书面同意，目的在于强化旅客权利，方便举证。我认为，如旅客仅以口头表示同意，也应认定为发生法律效力，否则将有纵容旅客一方出尔反尔，违反诚实信用之嫌。(2)合同内容的变更旅游开始后，旅游业者应当依约而为给付，不得任意变更旅游项目。如台湾地区民法第514—5条规定，旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容。所谓“不得已之事由”，是指合同成立后所发生的不可归责于旅游业者的事由导致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可归责于旅游业者导致履行不能的事由，包括因自然灾害、交通、军事管制等原因而导致的履行不能，如山洪爆发冲毁道路、意外火灾之发生导致预定旅馆不能居住等均可认定为不可归责于旅游业者的不得已之事由。旅游业者因不得已之事由而变更合同时，应当征得旅客之同意(台民第514条第二项)。由于旅游合同的团体性特征，旅游业者就一项变更欲征得所有旅客的一致同意几乎不大可能。因此，此处的同意应当解释为过半数的旅客的同意。因旅游业者变更旅游内容而增加的费用，由旅行社负担，不得向旅客收取，以免发生旅行社巧立名目，收取旅客费用。但因变更而减少的费用，应当退还给旅客[32]，但就此变更表示不同意的旅客，可以行使解除权。(二)旅游合同的解除在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国台湾地区民法则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。对于继续性合同而言，在基于合同而生的债的关系存续中，须由债务人继续履行债务，始能实现债之本旨，而债务人继续履行债务的形态，或为实施继续性行为，或为反复为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时，若使其具有溯及力，则使已履行部分归于无效，当事人须依不当得利的规定相互返还所得利益，徒增法律效果的繁杂。因此，对继续性合同只能予以终止而不能解除。然而，这并不排斥在继续性合同的继续给付开始实行以前使当事人享有解除权，使该继续性合同归于消灭。旅游合同既然为继续性合同，因此在旅游合同关系存续期间，须由作为债务人的旅游营业人继续履行债务，才能实现旅游合同的目的。也就是说，旅游营业人必须实施继续性行为，提供继续给付，才能完成其承担的合同债务。继续性合同的继续给付系指旅游营业人为旅客提供交通、膳宿、导游等服务，开始旅游之给付而言。而旅游开始前的准备工作，如代办出国手续、预订交通工具、膳宿等手续则为非继续性给付。因此，对该非继续性给付并非不存在着使其效力溯及既往归于消灭的可能，也就是说，此时亦可解除旅游合同。由于我国合同法在解除与终止的关系上采纳上述第一种立法例，因此对我国而言，旅游合同的解除实际上包括旅游开始前即继续性给付实行前解除从而使旅游合同溯及既往的消灭，以及旅游开始后解除从而使旅游合同的效力向将来消灭两种情况。1、旅游开始前旅游合同的解除(1)旅客的解除权第一，任意解除权。在旅游开始前应当承认旅客可以任意解除旅游合同，允许其在旅游合同签定后，旅游开始前，可随时解除合同，且此解除也无须提出正当理由。这是因为如果旅客在此时不能参加旅游，也不能由第三人替代其参加，法律又不允许其退出合同关系的话，就会导致旅客构成迟延，旅行社在旅客不能参加时也不能停办旅游，从而造成财产的不必要的浪费。由于此时旅游尚未开始，旅行社还尚未正式开始旅游给付，但可能已经就证照办理、客票