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略论我国的执行救济制度的改革和完善刘凤玉【摘要】我国新民事诉讼法及相关司法解释建立了执行异议和异议之诉等救济措施，这对纠正违法执行行为、维护当事人以及第三人的合法权益具有重要意义。但我国的执行救济法律规定过于简单，仍然不完善，本文试图在依据我国基本国情的基础上，通过借鉴国外立法，探寻我国执行救济制度的完善。引言：现代社会，市场经济活跃，公民的财产状况相当复杂，法院的强制执行是严格按照物权的“公示、公信原则”，财产的实际所有人和“占有人”不一致的现象经常存在，同时由于执行人员也会存在过失、过错等多种原因，执行行为违法、执行程序不当等现象也时有发生，当事人以及利害关系人合法权益受损的情况经常存在，因此赋予当事人和利害关系人完善的实体和程序上的执行救济措施是必要的。一、执行救济制度概述执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。[①]关于我国执行救济措施的范畴问题学界一直有争议，一般认为我国的执行救济是指执行异议和异议之诉，有的学者认为执行回转和司法赔偿也属于执行救济的范畴[②]。笔者认为，学界的观点并不矛盾，只是强调的重点有所不同，通常所说的执行救济是一般意义上的或者说是狭义的，仅是关于执行程序中一般的救济办法，并非所有的能够提供救济的方法。执行回转、司法赔偿、暂缓执行、以及各地方法院探索的执行复议制度都是针对执行的救济方法，但并非一般意义上的。实际上有些地方法院早就开始探索的执行复议制度，给当事人和案外人提供了广泛的救济途径，对执行救济制度的构建和完善具有很好的借鉴意义。比如安徽省高级人民法院2005年8月实施的《关于执行案件复议程序的指导性意见》规定：对不予受理和驳回执行申请、不予执行公证债权文书、案外人异议、变更或追加被执行主体的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，该《意见》专门对执行复议的范围和程序作了规定。北京市高级人民法院《关于民事执行中建立复议制度的若干规定(试行)》规定：当事人或利害关系人不服中级人民法院或基层人民法院就申请执行人申请变更或者追加被执行主体的、案外人对执行标的物主张所有权或者其他阻止转让、交付的权利以及被执行人申请对国内仲裁裁决书或公证债权文书不予执行的事项作出的裁定，可以向上一级人民法院申请复议。我国的执行救济主要集中与《民事诉讼法》及相关司法解释中，依据执行瑕疵的性质不同或执行救济的内容不同，执行救济措施分为程序上的执行救济措施和实体上的执行救济措施。[③]程序上的执行救济措施又称执行异议，是针对执行机关程序上的违法行为或不当行为而设立的救济制度，事由包括执行行为违法、管辖错误等程序问题，它旨在矫正执行瑕疵，纠正执行错误，使法院的强制执行合法和正当进行;实体上的执行救济措施又称异议之诉，是当事人或案外人对执行标的提出实体权利请求诉讼，通过诉讼程序排除强制执行的一种救济措施，它旨在排除法院对执行标的的强制执行。二、国外之比较法研究1、德国在德国，对动产及物之交付的执行由执行员负责;对不动产、到期债权、行为等的执行，由执行法院的法官完成。德国的执行救济分为执行异议和执行异议之诉两种，执行异议主要是指债务人就执行中的程序问题所提出的异议，根据德国民事诉讼法的规定，执行异议制度主要包括：对于强制执行的种类与方式的抗议(民事诉讼法第766条);已有足够债权保证时的异议(民事诉讼法第777条);对假扣押裁定的异议(民事诉讼法第924条)。另外如果执行员不遵守执行程序的正式要求，债务人可向初审法院提起诉讼，反对执行判决。德国的执行异议之诉主要是针对执行程序中涉及的实体问题所提出的异议，包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。2、日本因聘请了德国学者参与制定强制执行法，日本无论是对执行机关的设置，还是对执行救济制度的程序设计上，都与德国基本类似，但也有一定的区别。日本对执行救济制度的规定是较为完备的，除一般的执行异议和异议之诉外，日本民事执行法还设立了执行抗告制度。民事执行法规定，当事人对于不能进行执行抗告的执行法院的处分事由、对执行官的执行处分及其迟延懈怠，可以提出执行异议。日本的执行异议之诉主要包括第三人异议之诉、参与分配之诉和债务人之诉。日本的执行抗告具体包括民事执行法第12条规定的对于取消决定等的执行抗告和民事执行法第74条规定的对于出售许可或不许可决定的执行抗告两种情形。抗告程序立足于通过抗告，将执行异议的裁判交给审判庭的法官以上诉程序来审查，以求在程序上保证了裁判的公正。3、我国台湾地区根据台湾地区强制执行法的规定，台湾的强制执行救济方法分为一般的救济方法和特殊的救济方法。和大多数大陆法系国家一样，台湾将一般救济方法又分为程序上的救济与实体上的救济两大类。程序上的救济方法包括申请、声明异议和抗告;实体上的救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。另外台湾地区还针对特殊执行程序设立特别救济方法，例如对于分配表提出的异议。二、我国有关执行救济制度的法律规定1、程序上的执行救济措施我国程序上的执行救济措施主要体现在《民事诉讼法》第202条规定的执行异议和复议制度。(1)提起主体为当事人和利害关系人。这里的“当事人”不仅仅是执行依据载明的“申请人”以及被执行人，还包括执行依据的执行力主观范围所及的其他人。[④](2)提起事由为执行行为违法或认为执行法院管辖错误。执行行为即实施民事诉讼法规定的执行措施的行为。[⑤]执行行为违法的主要情形有：①欠缺法律规定的实施要件的，比如没有执行依据、执行依据已被撤销、作为执行依据的法律文书尚未生效的。②违反法律禁止性规定的，如违反法律规定对学校的教育设施和医院的医疗设施进行查封、拍卖的。③违反法定程序的执行行为，如未经查封以及评估等程序而对执行标的直接拍卖，未通知有优先购买权的权利人而迳行拍卖等。④有阻碍执行的事由的，如债务人已进入破产程序，执行依据载明的债权已因清偿而消灭，债务人以及其抚养的亲属可主张执行豁免等。(3)异议的审查新《民事诉讼法》将执行异议的审查主体由“执行员”修改为“执行法院”但没有明确异议审查的组织，一般认为对执行异议应当由执行法院组成合议庭审查，合议庭由具有法官资格的执行员组成。(4)复议依据《民事诉讼法》和最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》我国的执行异议复议具有或者应当具有以下内容和特点：①复议程序的启动具有被动性，复议并不是必须程序，只有当事人或利害关系人不服下级法院的执行异议裁定，并提出复议申请复议程序才能启动;②执行异议复议的提起主体不限于异议的提起主体，所有对执行法院针对异议作出的裁定不服的当事人和利害关系人都可以提起复议;③复议裁判具有终局性，复议作出的裁判为终局裁判，裁判一经宣告生效即发生法律效力，不得上诉或再提起复议;④复议的审理组织必须采用合议制，上级法院审查下级法院针对执行异议作出的裁定，必须组成和议庭审查，并且必须由执行法官组成，不具有法官资格的执行员不能参加;⑤复议的审理方式以书面审理为主，必要时可以通知当事人到庭了解情况;⑥复议的审查范围不局限于提起复议人主张的事由，而是实行全面审查，对于执行法院的执行程序有其他违法行为的也可以责令纠正。2、实体上的执行救济措施我国实体上的执行救济措施主要体现在《民事诉讼法》204条规定的异议和异议之诉制度。(1)异议和异议之诉的提起主体。依民诉法规定，异议和异议之诉的提起主体为对执行标的享有实体权利的案外人，一般包括标的物所有人、共同共有人、用益物权人、抵押权人等。(2)异议和异议之诉的提起事由。异议之诉的提起理由仅限于案外人针对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利或具有其他足以阻止强制执行的抗辩事由。具体包括以下几类：①物权，包括所有权、各种用益物权以及担保物权等;②优先权，比如船舶优先权，房屋的承租人具有的权利等。“买卖不破租赁”要求法院的拍卖等强制措施不能影响房屋已有的且尚未到期的承租人的租赁权以及对房屋的优先购买权;③案外人对执行财产可主张豁免，作为被执行人的财产原则上都能够强制执行，但法律基于保护社会公共利益和公共安全以及被执行人及其抚养亲属的基本生存的考虑，对于某些特定的财产法院不得采取执行措施。比如被执行人及其抚养家属的生活必需品、学校的用于教学的房产和其他财产设施、医院的医疗设施、金融机构的营业场所和运钞车等。④其他债权人的参与分配权公民、个人合伙、合伙企业、个人独资企业等民事主体对自己的民事行为要承担无限责任，不存在破产财产分配的问题，但是上述被执行主体的可供强制执行的财产毕竟是有限的，当多个债权人对同一个被执行人申请执行而被执行人的财产不足以偿还所有债务，其主要财产被某一执行法院采取强制措施时，其他债权人可以申请参与分配。(3)异议的裁定效力问题。在执行阶段对当事人间实体权利义务关系的事项执行机构只能进行初步的调查确认，但对实体法律关系的最终确认只能通过诉讼程序解决，所以在没有诉讼判决之前，对于异议审查所作出的裁定，只对本次执行程序有效，不具有既判力。(4)异议之诉的管辖法院。民诉法规定异议之诉的管辖法院为执行法院，这就意味着不管作为执行依据的生效法律文书是由哪级法院作出，无论是外地法院委托执行的案件还是上级法院在指定执行的案件，异议之诉都由执行法院管辖。四、我国执行救济制度的检视1、案外人异议与审判监督程序的衔接不利于对案外人权利的保护。《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”对于案外人提出执行异议后对裁定不服的情况下，如何申请再审，人民法院决定再审后，在诉讼中处于何种地位，民事诉讼法没有明确规定。《民事诉讼法》规定的申请再审的权利主体是当事人，并不包括“执行阶段的案外人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条赋予了案外人申请再审的权利。但对于申请再审的期限的要求是非常苛刻的，必须在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内提出，并且申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。对于生效的法律文书既可能是一审裁判也可能是二审裁判，如果是二审裁判或者是上级人民法院按照审判监督程序提审的，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，即使案外人可以参加再审也不能上诉，剥夺了案外人上诉的权利。案外人对执行标的主张的是实体权利，属于物权的确认，案外人对执行标的是否具有实体权利只有经过诉讼才能确认，所以应作为一个独立的诉来对待，只要该执行异议具备起诉的条件，人民法院即应受理立案。审判监督程序的提起有着严格的条件限制，实践中并非案外人提出再审要求就能再审，是否再审决定大权仍在法院，对于案外人来讲并不是一个完全可靠的救济途径。由此可见民诉法仅用“如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理”显然不能全面解决案外人与当事人的争议，不能全面查清案件事实，对案外人的权利保护不利。2、重程序上的补救措施，轻实体上的赔偿，不利于对权利的彻底保护。执行救济的目的不限于矫正不当执行行为或阻止法院的错误强制执行，当执行行为违法已无法矫正或对执行标的的错误执行已经结束给当事人造成损害无法挽回时，损害赔偿是必要的。对当事人或第三人的权利保护应当是全面的，不仅应当设定程序上认定执行行为不成立、无效或者撤销的权利，在实体上也应当赋予债务人或第三人依侵权行为法的规定请求债权人赔偿损害的权利，如果违法执行行为是由执行人员故意或过失造成的，应当给予国家赔偿。执行救济赔偿的主要依据《国家赔偿法》第三十一条和最高人民法院《关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释》第二条，但赔偿的情形过于狭窄，仅限于以下情形：错误实施司法拘留、罚款的;违法对财产采取查封、