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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering典权制度弊端的法理思考马新彦吉林大学教授内容提要:典权制度是我国特有的物权制度，在我国法制史上曾经历过从产生、发展、兴盛到衰落的一个历史过程。今天，在一些法律制度为适应及促进商品经济发展已经相继确立并渐趋完善之时，有学者主张，典权制度是我国商品经济发展的现阶段既能满足出典人经济上的利益，又满足典权人占有不动产为使用收益需要的最理想的方式〔1〕，建立典权制度应属当务之急。本文拟从相反的角度对典权制度的弊端作一些法理思考。一、典权制度易生纠纷典权制度是我国一个古老的物权制度，但由于我国历史上长期以来形成的重刑轻民，典权制度一直没有一个详尽而完备的法律加以规定，致使民间常常发生典权纠纷。民国十九年颁布实施的民法典是我国历史上对典权制度规定得最完备的一部法典。尽管如此，由于该制度本身的原因，仍不免造成典权设立后，典权当事人之间的权益之争。(一)从典权人的使用，收益权上看。典权人支付典价后，对典物享有广泛的占有、使用、收益权。典权人除不可对典物作最后的处分以外，其使用、收益的范围与所有权人的权限范围并无二至。典权人的地位与不动产所有人的地位相当。〔2〕如果典物是土地，典权人既可以将土地用于耕作，也可以在土地上建造房舍或开渠造堤;如果典物是房屋，则典权人既有权自己占有、使用或出租他人，也有权对典物进行改建装修，添盖房舍或改变原有用途，如改住房为厂房。出典人在回赎典物时，典权人负有恢复原状的义务，也有权将自己所实施的改良投入收回，无法收回或收回后对典权投入损失无任何弥补的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。此为典权制度较之不动产质权制度的一个典型区别。问题的争议点在于：同一个改良，典权人既有义务恢复原状，又有权利请求原业主出价留买。那么，何种情况下是义务，哪些条件下是权利?如果是权利，出典人出价多少为宜均没有任何借以为据的明确而易操作的客观标准。典权人的改良投入对典权人有意义或有效益，但对出典人则未必有意义、有效益，甚至有所损害。双方当事人主客观情况的不同，利益立场的对峙及对改良投入的价值判断的差异，导致他们根本无法寻求到一个公平且合理可行的方案解决他们之间是典权人恢复原状抑或出典人留买以及留买的价格多寡之争。因此，典权人对典物的广泛的、如同所有权人般的使用收益权，不可避免地为日后双方当事人的权益之争打下了伏笔。为此，《清理不动产典当办法》第二条不得不在此条款后面又增加一笔：“……双方估价由原业主留买，若协商未调，由审判衙门断定之。”〔3〕(二)从典权的期限上看。典权的期限为出典人不得回赎典物的时间限制，典权期限届满，出典人始得行使回赎权，逾期不行使回赎权，回赎权消失，典权人取得典物所有权。在我国早期历史上，典权的期限完全由当事人自由约定，法律不作任何限制，且约定的典期届满后，若出典人不予回赎，则典权关系将永远存在，久过年月，只要出典人主张回赎，典权人不得抗赎。至乾隆18年虽有条例规定“典卖契载不明之产，如在30年内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎，若远在30年以外，契内无绝卖字样即以绝产论，概不许找赎。”但实际上对乾隆18年后发生的典权在期限上并无任何限制。对典权期限及回赎权期限不作任何法律上的节制是典权设立后，纠纷发生的主要根源。第一，法律不对典权期限进行限制性规定，听凭当事人自由约定，造成民间典权期限约定过长的局面。三十、四十年不足为奇;五、六十年常而有之。待可行使回赎权时，典权双方当事人常常都已故去，原当事人之继承人对典权关系知之甚少，或一无所知，年代久远，证据难寻，纠纷难免发生。第二，对回赎权的期限不加限制，意味着只要典权存在，回赎权将永远存在。回赎权是否行使、何时行使完全取决于出典人。由此导致典权可存续多久，典权人何时丧失典权、典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态之中。典权关系及典物所有权归属的长期不确定状态，又必然导致建立在此基础上的其他财产关系的不稳定、不安全。回赎权的长期存在对典权人的典权利益及对与典权人发生转典、转让、出租等财产关系的相对人的利益都是一种潜在的威胁，随时可能导致纠纷的发生。民国的立法学者意识到典期及回赎期的无节制是纠纷发生的根源“典权之期限依契约自由之原则，得由当事人自由订定之，但为避免妨碍社会经济利益，并减少纠纷，法律应设有限制。”〔4〕为此，民国民法物权编对典期及回赎权行使的有效期间都做了明确的规定。依此规定典期可有三种情况：第一，典权期限以当事人自由约定为原则，但当事人约定的典权期限不得超过三十年，超过三十年的，以三十年为准。典期届满以后两年内，出典人可行使回赎权，逾期不行使回赎权的，丧失回赎权，典权人取得典物所有权。第二，当事人未明确约定典权期限，但约定某一事实的发生时间为典权期限届满之时，亦为回赎权行使之始。典权设定后经过三十年，而约定之事尚未发生者，仍应以满三十年之时，为期限届满之时。例如，当事人约定典权人死亡时或战争停止时，出典人始得行使回赎权。当事人约定的事实发生虽属确定，但何时发生不确定，故称“不确定期限”。第三，当事人设定典权时，既未约定典权期限，又未约定“不确定期限”，出典人得随时以原典价回赎典物，自出典后经过三十年不回赎者，典物所有权即由典权人取得。上述对典权期限的规定及回赎权的限制可谓完备而无疏漏。但回赎权是否行使，典物所有权将能否归属于典权人仍然是不确定的。尤其是当事人不约定期限或当事人约定不确定期限，至少是在三十年内典权可存续多久，出典人是否行使回赎权，典权人可否取得典物所有权完全取决于出典人，典权人无从而知。可见，传统的典权制度所导致的静态财产关系的不确定状态，在民国民法确立的典权制度下仍未能完全解决。不仅妨碍典物之改良，于社会经济不利，且易滋生动态财产关系之纠纷。正如台湾学者潘维和先生所说：“典权既为吾国固有法制上具有悠久历史之特有制度，回赎权乃典之特性所在，回赎权行使得依是否定有期限及不定期限两种情形，前者固得限回赎，后者则易滋纠葛。”〔5〕(三)从找贴看。找贴，即在典权存续中出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时价找贴典价以外的不足数，取得典物所有权的制度。依照前清律例及律例前各代的有关法律，因找贴而生纠纷可分为三种：第一，因找贴的期限无限制而生纠纷。按以往的法律，在典权存续期间及典权期限届满后的任何时间出典人均可向典权人请求找贴，甚至时过多年，事隔多代仍可请求找贴。年时久远，证据遗失或当事人故去都在所难免，应否找贴难以确定，由此而生纠纷难以解决。第二，因找贴次数过多而生纠纷。依民间习惯，找贴可以多次进行，有一找，二找，甚至还可以有三找，四找。且每次找贴不立据作绝，这难免使典权关系日趋复杂，引起难以解决之争。第三，因找贴多寡而生争议。以往的找贴，数额由中人估算，常常发生中人偏袒一方，找贴数额不公平而发生的争议。民国民法为避免上述纠纷，对找贴的时间等问题进行了明确规定。定有期限的典权，于期限届满后两年内为找贴，未定期限的典权，于出典后三十年内为找贴。关于找贴的次数明确规定只限于一次，经过一次找贴后，典权即消灭。关于找贴的数额亦规定了一个明确的判断标准——典权人按时价找贴典价以外的不足数，即该典物在市场上的价格减去原典价之差。上述相关规定看似周延，但仍因找贴多寡而生诸多纠纷。“典物的时价”这本身是一个不确定的概念，因为每块土地、每栋房产都因位置的不同，质的差异及量的区别而有其自己的特质。按照一般的市场行情未必能得出合理的结论;再则，出典人找贴的请求是在无能力或不需要将典物以原典价收回，而典物的时价确实高于原典价的情况下作出的。典权人抓住出典人急需其出价留买的心理;会千方百计地压底找贴数额，双方难以就找贴数额达成一致。台湾学者如此说：“找贴多寡，易生纠纷。”〔6〕(四)从转典关系上看，典权人转典时，典期届满，出典人可主张回赎自己的典物。应向何人为回赎的主张，学理有五种解释。第一，典权人既然将典权转典，回赎权又为典物所有权之从权利，出典人回赎典物时，应直接向转典权人为之。第二，典权人虽将典物转典，其典权关系仍然存在，出典人回赎典物，应向原典权人为之。第三，出典人向典权人回赎或向转典人回赎均无不可。第四，典物转典时，本应向原典权人回赎，但原典权人怠于向转典权人回赎典物时，亦可迳向转典权人回赎之。第五，典物转典时，如转典关系尚未消灭，出典人回赎典物影响典权人及转典权人之利益，自应向典权人、转典权人为之。学说有此分歧，“判例先后见解亦不甚一致，最高法院十八年上字187号判例曾有‘原出典人只须备齐原价，即能向转典人取赎’之说，三十一年上字3043号及三十二年上字3164号判例则谓‘出典人回赎典物应向转典权人为回赎之意思表示’。同院三十三年上字第1916号判例‘出典人回赎典物应向典权人及转典权人各为回赎之意思表示。”〔7〕学说认识上的分歧，判例规定的不一致，必然导致转典情况下，原典权人，转典权人及出典人三方利益之争。二、典权制度有失公平传统的典权制度就回赎权、找贴等方面的无节制的规定，无不体现了对出典人过多的保护，易生纠纷，亦显失公平。民国民法典虽对古代的典权制度进行了修正，力求避免减少纠纷，并公正地保护双方当事人的应有利益，但仍难平衡各方利益。(一)从风险负担上看。典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时，依照法律规定损失由出典人与典权人双方分担，即典权与回赎权均归消灭。此项规定看似损失双方分担，实则不然。第一，典权消灭同质权消灭不同，质权为从权利，质权消灭不影响债权的存在，债务人仍有义务负清偿责任;而典权为主权利，典权消灭，出典人无义务返回典价，典权人所支出的典价无法收回。易言之，典权消灭对典权人说来意味着他丧失了支付给出典人的典价，没有办法将此笔支出收回;而回赎权消灭，出典人虽无法将典物收回，但他不必退回典价。如果典价接近卖价，那么，保留接近卖价的典价而失去典物所有权，对出典人说来如同出卖典物;如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失。既便是在典价低于典物的实际价值时，出典人因可保留典价而不至于丧失至尽。因此，由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担，并非双方分担。第二，典权人虽享有对典物的占有、使用、收益之权，但并不享有所有权，所有权仍归出典人所有。依法理，因不可抗力而致标的物灭失的风险责任由所有人承担。在典权制度下，风险责任则由所有权人转嫁给非所有权人。这既有违法理，又有损于典权人利益，造成出典人与典权人双方利益的显失公平。(二)从回赎权看。回赎权是出典人于得回赎典物期间内，向典权人提出原典价为回赎的意思表示，于其意思表示发生效力时使典权归于消灭之权利。”〔8〕可见，回赎权的性质有二：第一，回赎权对出典人而言是权利，出典人于典权设定后，并不负以原典价回赎典物之义务，其回赎典物与否有充分选择的自由;对典权人而言，回赎则属义务，典期届满后或于典期内，典权人无权请求出典人回赎，出典人向典权人提出回赎的，典权人不得抗赎。第二，回赎权为形成权，出典人行使回赎权不必经典权人同意，只要其提出典价，对典权人为回赎的意思表示，即发生回赎权行使的效果，典权归于消灭。鉴于回赎权具有上述两种属性，在典物价值低减时，出典人既便有回赎的能力亦可抛弃回赎权而免负担;当出典物的价值上涨时，出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金，以原典价回赎典物后以高价别卖，或者确无力回赎，就典物实际价格超出原典价部分享有找贴之权利。总之，出典人始终处于主动而有利地位，而典权人则处于被动地位，无任何相应的权利保护自己的利益。第一，出典人何时回赎，是否回赎典权人无任何权利干预过问，法律虽赋予其在占有典物期间使用，收益并改良的权利，但只要出典人以原典价回赎典物，既便刚刚实施改良，亦要恢复原状，无条件地将典物交予出典人。第二，遇典物价格下降时，出典人可以抛弃以原典价收回典物的权利，而自己毫无任何负担并