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1再论以危险方法杀人案件之定性——兼与周振晓先生商榷关键词:以危险方法杀人;故意杀人罪;放火罪;危害公共安全的犯罪内容提要:对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可取。本文赞同张明楷教授的观点，因为通说不符合想象竞合犯从一重处断的原则，不符合立法的意图，并能够导致处罚的不均衡。将以危险方法杀人的案件定性为故意杀人罪，具有诸多益处，如有利于鼓励中止犯罪，有利于处理刑法第17条第2款在适用中遇到的问题，有利于将来削减死刑条款，等等。“没有一种理论可望成为终结真理。我们能说的顶多是：它得到迄今所有观察的支持，并产生比任何已知替代理论更多且更准确的预测。它仍然有可能被更好的理论取代。”——(英)卡尔·波普一、问题及研究现状以危害公共安全的危险方法杀人，乃一种常见、易发案件。对此行为如何定性，既关系到刑法理论的严密性与定罪的科学性，也直接关系到无数行为人刑事责任之轻重。通说一直认为，以危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，而应定性为放火、爆炸、投毒等危害公共安全的犯罪。[1](P.613)张明楷教授在《论以危险方法杀人案件的性质》一文(以下简称为张文，引用该文观点不再注明出处)中对通说提出了质疑，认为通说违背了故意杀人罪重于放2火等危害公共安全罪的事实与法律规定，违反了想象竞合犯罪的处理原则，并可能导致处罚的不均衡，进而认为只要行为人具有杀人故意并且实施了足以剥夺他人生命的行为，不管是否危害公共安全，除刑法有明文规定的以外，均应认定为故意杀人罪。[2](P.105-110)张明楷教授的这一新论——有人将此称为“否定论”[3](P.854)——引起了学界的关注。但多数人对此“否定论”持否定态度。如周振晓副教授在《也论以危险方法杀人案件的定性》一文(以下简称为周文，引用该文观点不再注明出处)中认为，此“否定论”可能混同放火犯罪与故意杀人罪之间在犯罪构成上的区别，还可能导致定罪量刑上的不统一，并认为“否定论”的多数立论根据也不能完全成立，故主张还是通说相对更为可取。[4](P.36-40)看来，对以危险方法杀人行为的定性研究并未终极，还需要进一步深入探讨(下文主要以放火、投毒等为例来加以研究)。笔者认为，“否定论”有一定的道理，能够成立;周文以存在缺陷的通说来裁判张文，缺乏批判力。二、通说的缺陷通说之所以认为以危险方法杀人应当定性为危害公共安全的犯罪，主要有以下三方面的理由：[5](P.258)第一，行为人虽以放火为手段意图杀害特定人，但同时已经或者可能引起火灾危害公共安全的，实际上是一个放火行为，同时触犯放火罪和故意杀人罪两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯应按照所触犯数罪名中最重的罪定罪量刑。根据刑法对这两种犯罪法定刑的规定，最低刑都是3年有期徒刑，最高刑均为死刑，难以分清孰轻孰重。故以放火罪论处也并无不妥。第二，考虑到用放火的危险方法杀人，不仅侵害特定人的生命权利，而且在客观上危及不特定的多数人的人身安全和重大公私财产的安全，比一般故意杀人罪更为恶劣。为此，以危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。第三，如此处罚也不会轻纵犯罪。但上述理由并非无懈可击。3㈠故意杀人罪与放火罪孰轻孰重?笔者赞同张明楷教授的观点，认为故意杀人罪重于放火罪。虽然从法定刑方面难以比较出二者的轻重，但可另寻比较两罪轻重的线索。按“位置”定“轻重”是国人素来的思维习惯。虽然不能绝对地以“坐次”论“高低”，但坐哪一把“交椅”也能相对地反映问题。刑法分则各章、各罪的排列顺序绝非偶然，它在一定程度上体现了立法者的价值取向，即相对于立法者而言哪一类犯罪、哪一具体犯罪更重要、谁更应优先得到保护。但正如通说所指出，不能僵化地看待刑法分则各章、各罪的排列顺序，不能“以为排在后面的犯罪其社会危害性一定比前面的犯罪小”。[1](P.572)这就使得故意杀人罪重于放火罪在逻辑上成为可能。正如张文所言，无论从日常的“杀人放火”等习惯表述，还是从刑法第17条第2款、第56条、第81条第2款所列举犯罪的前后顺序看，总是杀人罪在前而放火罪在后。此种顺序并非简单的对人们惯性思维或习惯表述的认可。习惯表述在其最初生成的时候总是蕴涵着主体的特定价值评判，只不过这种价值评判随着时间的推移逐步沉淀到文化深层之中，以至我们现在如果不细心体会就感觉不到这些习惯表述的原始价值倾向。从“杀人者死，伤人及盗抵罪”这一约法三章来看，古代常人最关心的还是故意杀人罪，因而故意杀人罪被习惯地放在其他犯罪之首。从前述罪名的排列顺序来看，可以认为故意杀人罪重于放火罪。张文辨证地看待罪名之间的排列顺序及其隐含的价值倾向，从而得出故意杀人罪重于放火罪的结论。此种论证方式显然并非属于周文所说的“前后矛盾”。如果说“顺序论”果真缺乏说服力，则可对张文补充证据如下：第一，新中国立法演变史雄辩地说明故意杀人罪重于放火等危害公共安全的犯罪。⒈就刑法适用范围来看，1963年《中华人民共和国刑法草案》(第30稿)第4条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯下列各罪的，适用本法：㈠反革命罪;……㈣侵犯人身权利罪……。”[1]该条没有列举到该草案分则第二章的危害公共安全罪。第33稿也作了如此规定。我国公民在我国4领域外犯侵犯人身权利罪要受到我国刑法的追究，而刑法对我国公民在我国领域外犯危害公共安全的犯罪则并不追究，这可以说明故意杀人罪重于放火罪。⒉就追诉时效来看，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)第26条第1款规定：“中华人民共和国成立以前的犯罪，一般不予追诉。但是对于杀人罪，自犯罪的时候起到检举的时候止在10年以内的，可以追诉。”1957年《中华人民共和国刑法草案》(第21稿)第84条规定：“中华人民共和国成立以前的犯罪，除下列罪犯外，都不再追诉：㈠犯有严重罪行民愤很大的反革命分子;㈡杀人犯，从犯罪的时候起到提起刑事案件的时候止，不满15年的。”刑法草案第22稿、第27稿、第30稿、第33稿也有同样或类似规定。1979年刑法之所以没有采此规定，是因为建国已经三十多年，这些规定已无现实意义。[6](P.123)在这些立法草案中，虽然故意杀人罪与放火罪的法定最低刑与法定最高刑都基本相同，但对于在中华人民共和国成立以前实施的故意杀人罪，只要没有超过追诉时效，我国刑法都要追究其刑事责任，而刑法对于在建国以前实施的放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪，则一律不追究刑事责任。这也足以证明故意杀人罪重于放火罪。第二，就法益相对重要性的演变史也可以得出故意杀人罪重于放火罪的结论。外国刑法一般以犯罪侵犯法益为标准采用二分法或三分法，即把犯罪分为侵犯公法益与侵犯私法益的犯罪，或者分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。在排列顺序上，一般把侵犯国家法益的犯罪置于前面，侵犯社会法益的犯罪次之，侵犯个人法益的犯罪置于最后。但是，二次世界大战以后，随着人权观念的深入发展，强调刑法对个人权益的保护，强调对“人”的重视，于是有的刑法经过修订，改变了原来的排列顺序。如1994年3月1日生效的《法国刑法典》以侵犯人身之重罪、轻罪开始，接着是侵犯财产之重罪与轻罪，然后才是1810年《法国刑法典》首先加以规定的危害民族、国家及公共安宁罪以及其他重罪与轻罪。这一改变表达了“在特定时期一个国家里公认的根本价值”[7](序P.1)——即个人法益高于、重于或优先于社会法益与国家法益。5张文从法益比较的角度来论证故意杀人罪重于放火罪。周文认为张文的推导方法有误，因为张文隐含着放火罪属于社会法益的犯罪这样一个错误前提。然而在外国刑法中，放火罪就是属于社会法益的犯罪。[8](P.668)这是一个常识。社会法益由一个个具体的个人法益所组成。对以危险方法杀人案件定性为故意杀人罪，既体现了对个人法益——生命的尊重，也较好地、具体地维护了公共安全这一社会法益。周文反问：以放火罪来处罚难道不是对个人法益的真正保护吗?但在放火杀人未遂的情况下，在下文我们将会看到，以放火罪来处理将导致处罚的不均衡，将不能有效保护个人法益。周文又问：社会法益由多人的生命所组成时，它与侵犯个人法益的犯罪相比，孰轻孰重不很明确了吗?然而，社会法益并不与个人法益相对立，社会法益是抽象化的、观念化的、具有复合性质的个人法益的集合。社会法益与个人法益之轻重并非简单取决于数量上的对比，而是取决于是尊重个人还是社会、国家与个人相比更为重要。有人认为，“虽然我国刑法非常注重对公民个人法益包括人身、财产权利的保护，但尚未达到以‘个人权利本位’观念来指导的程度。因此，在目前的立法、司法现状下，从个人法益与国家法益、社会法益的关系角度论证其结论的合理性，并无多大现实意义。”[9](P.673)这一批评在一定程度上可以说是比较现实的。的确无论我国刑事立法、刑事司法还是刑法理论，都流露出国家法益、社会法益高于个人法益的思想。但存在的并不一定就是合理的。在一个民主、自由并尊重人权的社会里，应当特别强调个人法益的重要性。张文的法益比较观念至少具有“纠偏”的理论倡导意义。第三，就外国刑法关于两罪法定刑的比较同样可以得出故意杀人罪重于放火罪的结论。例如，在美国《模范刑法典》中，杀人罪属于“对人身危险为内容之犯罪”，而放火罪属于“对于财产之罪”。谋杀罪最高为死刑，放火罪属于二级重罪，10监禁为其最高刑。在1971年《瑞士刑法》中，故意杀人罪位于分则之首，故杀罪得处5年以上重惩役，谋杀罪得处终身重惩役;而放火罪位于第七章“公共危险之重罪与轻罪”，在行为人明知危及他人身体及生命者，才处3年以上重惩役。6既然通说承认放火杀人危害公共安全的情形属于想象竞合犯，[2]而故意杀人罪又重于放火罪，则按照通说将此情形以放火罪来定罪判刑在理论上就违反了想象竞合犯从一重处断的原则。㈡假定无法分清故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，则对行为人定性为放火罪是否就更佳?退一步讲，即使笔者上述论点与论据不能成立，我们无法分清故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，那么也没有足够的证据支撑如周文所说放火罪重于故意杀人罪的结论。不少人认为，放火等罪危害了不特定多人的生命、健康、重大公私财产的安全，而故意杀人罪仅仅侵犯了特定人的生命，故放火罪重于故意杀人罪。这里存在方法论上的缺陷——即首先预设故意杀人罪仅仅侵犯特定人的生命，侵犯不特定多人的生命的属于危害公共安全犯罪这一基本前提，然后再以这一前提为根据说以危险方法杀人危害了不特定多人的生命、健康、重大公私财产的安全，其危害对象的复数性决定了放火罪重于仅仅危害特定个人生命的故意杀人罪。但如果认可故意杀害不特定多人的生命的行为也属于故意杀人罪，[3]则上述理由与结论就难以成立。虽然在某一具体案件中，放火罪的危害性可能重于故意杀人罪，但总体而言，是故意杀人罪重于放火罪，或者至少可以说，放火罪并不就重于故意杀人罪。对于故意杀人罪与放火罪孰轻孰重，本文现在不再纠缠。我们现在假定故意杀人罪与放火罪是不相上下的，在此前提下继续讨论以危险方法杀人案件的定性。如果故意杀人罪与放火罪在罪刑轻重上是相等的，通说由此认为以放火罪论处也并无不妥，因为这并没有违反想象竞合犯从一重处断的原则。况且对行为人定性为危害公共安全的犯罪，更能显示出这种杀人的特殊危险性，因而是合适的。笔者不赞同此论。第一，以行为是否危害公共安全来区分故意杀人罪与放火罪不符合刑法体系解释。1979年刑法第101条规定：“以反革命为目的，投放毒物、散布病菌或者以其他方法杀人、伤人的，处……。”7非常明显，这里的“反革命杀人”除了一般的杀人行为外，还包括放火、爆炸、投毒、散布病菌等危险方法的杀人行为。换言之，只要行为人以反革命为目的而杀人，不论其采用的方法是否危害公共安全，都认定为反革命杀人罪，而不会被认定为反革命放火或爆炸——即1979年刑法第100条反革命破坏罪。既然学界公认，反革命杀人罪与故意杀人罪没有本质上的区别，是否具有反革命目的是二者的基本界限，那么问题立刻就出来了：为什么对于普通的故意杀人行为，需要区分行为是否具有危害公共安全的