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省委党校法学通论考点一、法学基本理论（论述题）法的概念：广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法）；又包括自然法（理想法、正义法、应然法）。狭义的法区别于法律，特指自然法。法的基本特征（简答、辨析）1、法以行为规范为主，内容涉及法律权利、权利与义务。法的核心部分是行为规范，当然也包括法律原则、法律概念和法律技术规定。2、法主要出自国家，由国家制定或认可。国家造法的方式主要是制定、认可、签约、国家惯常行为等。法区别于其他社会现象或社会规范的根本点在于，法主要出自国家。3、法是由国家强制力保证实施的。4、法具有更广泛的普遍约束力。法的本质：有代表性的法的本质学说：神意说、理性说、意志说、民族精神说、社会利益说、社会控制说、正义论。法的要素：法律要素有法律概念、法律规范、法律原则、技术性规定等方面。法律要素的特点是：个别性和局部性，表现为一个个元素或个体；多样性和差别性；整体性和不可分割性。（二）法的体系当代中国的法律体系包括：宪法、行政法、军事法、刑法、诉讼法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、社会保障法。（三）两大法系（论述题）3、大陆法系的概念、特点大陆法系是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上建立起来，以1804年法国民法典和1896德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照他们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总成。大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。特点：（1）法律成文化和法典化。（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力。（3）在法律分类上，有公法与私法之分。（4）在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义。（5）一般采用民法诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，法院机构的组织，庭审模式都由法律明确规定。（四）法的作用1、规范作用（指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用）2、社会作用（政治作用、社会公共事务功能）3、法的局限性，主要体现在（1）法只是许多社会调整方式中的一种，而不是唯一的一种。（2）法的作用不是无限的，法不是万能的，并非在任何问题上都是合适的。（3）法律的稳定性和灵活性之间的矛盾一直是法律的难题，法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度（4）如果与法律相应的配套技术、措施、制度尚未建立、完善、或者即便建立了，但是尚未真正与法律融为一体，法律不可能充分发挥自己独特功能。法治的含义：法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好是法律。依法治国的客体：是国家。（九）法的适用的原理与原则1、法的适用概念法的适用是指国家司法制度和机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动，又称司法。2、司法的基本要求：正确、合法、及时3、当代中国法的适用的原则（1）司法公正原则（2）公民在法律面前一律平等（3）以事实为依据、以法律为准绳（4）司法机关依法独立行使职权（5）国家赔偿和司法责任。法律关系主体的权利能力与行为能力：权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力，它反映了权利主体享有权利和承担义务的资格。分为一般权利能力和特殊权利能力两种。行为能力是权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。行为能力人分为3种：1、完全行为能力人。包括年满18周岁以上的公民和已满16周岁不满18周岁、以自己劳动收入为主要收入来源的公民。2、限制行为能力人，即10周岁以上未成年人。3、无民事行为能力人，即不满10周岁未成年人，他的民事活动由其法定代理人代行。关于精神病人，不能完全辨认其行为的属于限制民事行为能力人，不能辨认其行为的属于无民事行为能力人。法律关系的客体：物；精神财富；行为；国家、社会和个人的基本经济、政治和精神财富。法律上的权利与义务的关系：有关权利和义务的观点有：权利本位论、义务中心论、权利义务一致论。权利义务一致论主张权利义务并重，他们都是法的本质体现，两者同时产生、存在，相互依存，不可分割，因此它们之间不存在本位问题。第二章中国法制史春秋战国和秦朝的法律：李愧的《法经》：《法经》分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。是中国历史上第一部较为系统完整的成文法典。商鞅变法：废井田、开仟陌，确认了封建土地私有制的合法性；取消分封制，推行郡县制，以加强郡主对地方的直接控制。云梦秦简：1975年12月，考古工作者在湖北省云梦县睡虎地11号秦墓中发掘出土一大批秦代竹简，统称为“睡虎地秦墓竹简”，简称云梦秦简。云梦秦简是迄今为止我国发现的最早的法律文书，为我们研究秦代法制提供了第一手珍贵资料。第三章、宪法（一）宪法的特征1、宪法是根本法具体表现在（1）在内容上规定了国家制度和社会制度的根本问题。（2）在效力上，宪法具有最高的法律效力。（3）在制定与修改的程序上，宪法具有严格的程序。宪法的修改由全国人大常务委员会或者1/5的全国人大代表提议，并由全国人大以2/3以上多数通过。2、宪法是民主制度的法律化3、宪法集中表现了各种政治力量的对比关系4、宪法是公民权利的保障书资本主义宪法的主要原则1、人民主权原则2、分权原则3、法治原则4、保障人权原则我国宪法的主要原则1、国家的一切权力属于人民的原则2、社会主义公有制原则3、社会主义的法治原则4、民主集中制的原则5、保障公民权利的原则宪法对国家政权的作用：1、巩固国家政权2、调解统治阶级内部的各种利益矛盾3、规范国家权力的有效运行（五）宪法监督（论述题）2、宪法监督的内容（1）对法律、法规以及其他法律文件的合宪性审查（2）对国家机关及其工作人员行为的的合宪性进行审查（3）对政党、团体、公司行为的合宪性进行审查3、我国宪法监督制度的特点（1）中央集中监督与地方分级保证相结合（2）事先审查与事后审查相结合（3）专门机关监督群众监督相结合我国选举制度的基本原则1、选举权的普遍性原则2、选举权的平等性原则3、直接选举和间接选举相结合的原则4、无记名投票原则5、选举权的物质保障和法律保障原则国家的性质：《宪法》规定中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民族专政的社会主义国家。我国的人民民主专政在实质上是无产阶级专政。我国的政权组织形式是人民代表大会制度我国是单一制的国家。我国先后这定了四部宪法：1954年《宪法》、1975年《宪法》、1978年《宪法》、1982年《宪法》（现行宪法）。我国公民的基本权利（重要）：（1）、平等权。（2）、政治权利与自由：选举权与被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由；批评、建议、申述、控告、检举权和取得赔偿权。（3）、人民权利与宗教信仰自由：人身自由、人格权、住宅不受侵犯权、通信自由和通信秘密权、宗教信仰自由。（4）、公民的社会经济、教育、文化方面的权利：财产权、劳动权、劳动者的休息权、退休人员的生活保障、物质帮助权、受教育的权利、进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国公民的基本义务：（1）、维护祖国统一和各民族团结。（2）、遵守宪法和法律、保护国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共次序、尊重社会公德。（3）、维护国家的安全、荣誉和利益。（4）、保卫祖国，依法服兵役和参加民兵组织。（5）、依法纳税。第四章、刑法（一）刑法的基本原则1、罪刑法定原则2、适用刑法平等原则3、罪责刑相适应原则（二）刑法的效力范围1、刑法的空间效力刑法的空间效力是指刑法对地域核对人的效力，所要解决的是国家刑事管辖权限的范围问题。包括：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖（1）属地管辖：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。法律规定4种特别例外情况：1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决2、民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点制定变通或者补充规定，报请全国人大常委会批准。3、刑法典实施后，由国家立法机关指定的特别刑法的规定。4、香港、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。（2）属人管辖属人管辖是指根据犯罪人的国家来确立刑法的效力范围。中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的适用本法，但是最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（3）保护管辖保护管辖是根据犯罪是否侵害到国家和公民的利益来确立刑法的效力范围。外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而依本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（4）普遍管辖对凡是我国缔结或参加的国际条约规定的罪行，即使犯罪分子是外国人，其罪行发生在我国领域外，而且没有直接侵害我国国家和人民的利益，但只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就可以在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权。2、刑法的时间效力（1）刑法溯及力，是指刑法溯及既往的效力，所要解决的是刑法生效后对于其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。（2）从旧兼从轻原则中国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。如果当时的法律认为是犯罪的，按照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。犯罪的三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、刑法当罚性。（三）犯罪构成1、犯罪构成的要件：犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。（1）犯罪客体要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪所必须侵犯的社会关系。分为：一般客体、同类客体、直接客体。（2）犯罪客观要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪必须具备的客观事实特征。危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立，都必须有刑法规定的危害行为，“无行为就无犯罪”，行为对象、行为所造成的危害结果、行为时间与地点也是客观要件的内容。危害行为是指行为人在自己的意识支配下实施的危害社会的身体举止或者活动。可分为两种基本形式：作为、不作为。不作为构成犯罪必须具备以下客观要件：1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务。2、行为人能够履行特定义务3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。（3）犯罪主体要件，包括自然人犯罪主体要件和单位犯罪主体要件。自然人成为犯罪主体要件必须具备以下条件：1、必须是实施了危害行为的人。2、必然达到了法定的刑事责任年龄。完全不负刑事责任年龄阶段：未满14周岁。已满14周岁，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满16岁的人，对一切犯罪都应负刑事责任。3、必须具备刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。《刑法》规定精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻、或免除处罚。单位犯罪：是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪主体具有如下特征：1、单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。2、单位犯罪主体必须是依法成立的、拥有一定财产或经费、能以自己名义承担责任的公司企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪的处罚原则：双罚制，对单位和单位直接负责人均予以刑罚处罚。单罚制。只处罚单位或者单位直接负责人。（四）犯罪目的和犯罪动机1、犯罪故意，是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。2、犯罪动机，是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。3、犯罪目的和犯罪动机既有联系又有区别：联系表现在：（1）两者都是犯罪人实