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住房反向抵押养老保险法律风险分析2013年9月13日国务院发布的【2013】35号文件《关于加快发展养老服务业的若干意见》中提出“开展老年人住房反向抵押养老保险试点”，要求各级政府要积极探索以购买服务等方式促进养老服务业发展，财政性资金重点向农村养老服务倾斜，开展老年人住房反向抵押养老保险试点，努力使广大老年人安享老有所养、老有所医、老有所乐的晚年生活。住房反向抵押养老保险再次成为热点。中国保监会曾于2003年8月21日将《关于开办“反向抵押贷款”有关问题的报告》上报国务院，并提出了开办此类保险产品调研、评估、论证与实施的具体做法与步骤，但当时尚未制定物权法，许多人员担心抵押房产缺乏法律保障、土地使用权七十年土地到期、当时居民持有第二套房不普遍，加之受“房价会跌”传言影响，很多业内担心房价下跌加大保险人风险等诸多因素导致住房反向抵押养老保险未能出台。2007年3月颁布的《中华人民共和国物权法》明确规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，从法律上保障了住宅的长期物权；全国城镇房价普遍上涨，尤其是中国保监会文件2003年124号文件所提出准备率先开办此业务的北京、上海、广州等城市，房价普遍上涨数倍乃至十倍；我国人口老龄化更加严重，其中约占老龄人口比重10%的无子女家庭和“失独家庭”本来就没有把住房传给子女的需要与可能。在我国实行住房反向抵押养老保险的各项条件均已具备。一、何为住房反向抵押养老保险住房反向抵押养老保险是指已经拥有房屋产权的老年人，将房屋产权抵押给银行、保险人等金融机构，然后每月或每年从金融机构领取“养老金”，同时将继续获得房屋的居住权并负责维护，一直延续到借款人去世。借款人去世后，金融机构获得房屋的产权，进行销售、出租或者拍卖，所得用来偿还贷款本息，享有房产的升值部分。与出租、出售房产不同，以房养老保险使得投保人的住房资产发挥了居住和融资的双重功能，代价则是被保险人过世后房屋由金融机构处置，处置归还贷款后的余值归属被保险人继承人所有。而出租或出售房屋获得收入养老，实际上失去了生存期间房屋的居住权。二、住房反向抵押养老保险施行过程中的法律风险但住房反向抵押养老保险毕竟仅属在国内个别地区试点阶段，需要总结经验后方能在国内大方为推广。在此笔者就推行过程中可能出现的法律风险发表几点看法：1.产品营销风险产品宣传是保险产品营销与推广的首要环节，恰当的产品宣传方案不但能够使得保险人在营销过程中有效、准确定位目标客户，同时亦能够促进产品在试点阶段取得良好的社会反响与效果。但在实践过程中，因宣传方案制定不得当、销售人员的销售行为不规范，可能导致产品推广与社会效果未能达到保险人预期，同时，如销售人员在销售环节中存在虚假宣传、或误导行为，则导致所签订的保险合同及抵押合同等法律文件，在实际履行过程中可能发生被投保人主张撤销或解除等法律风险。2.投保人（被保险人）甄选风险投保人（被保险人）的甄选。此类保险的被保险人通常情况下多在选60周岁以上，无子女家庭和“失独家庭”，同时有较强投保愿望的老人。保险人如对投保人（被保险人）个人家庭情况以及其所抵押房产情况未充分考虑，可能会存在影响合同履行及保险人抵押权实现的法律风险：（1）投保人（被保险人）的精神状况与民事行为能力，民事行为能力直接影响投保人所签署的法律合同的效力。（2）投保人（被保险人）的目前婚姻状况、过往婚史情况、亲属情况、遗嘱情况、共同居住人情况等，该等情况均是被保险人财产继承人确定的影响因素，同时亦是影响保险人能否在被保险人身故后顺利实现抵押权的重要影响因素。因此，我们认为，上述有关情况应当在保险人甄选客户时予以重视，并注重了解和收集与此相关的重要信息及资料。（3）抵押房产的权属情况、房产性质与土地出让年限情况、是否设定抵押情况、目前居住与使用情况，该等情况均是确定抵押房产产权是否明晰，委托是否能够通过处置抵押房产顺利实现抵押权的重要影响因素，亦是影响保险人是否能为投保人办理产品保险的关键方面。三、抵押过程中的法律风险关于抵押担保金额与抵押范围，根据我国《物权法》等相关法律规定，住房反向抵押养老保险业务中的保险合同，具有着主债权债务性质的合同，系主合同。抵押合同是主债权债务合同（即保险合同）的从合同，具有从属性。在抵押合同中明确约定了被抵押担保的主债权及抵押担保的金额与担保范围，并以此为依据在实现抵押权时，保险人在抵押担保的范围内对处置抵押房产所得价款优先受偿。由此而导致的法律风险是，如何确定抵押担保的金额，以保证保险人在保险合同期限内发生的全部债权能够控制在抵押担保金额的范围内，同时还必须能够通过处置抵押房产得到实现。即形成如下关系：抵押房产的变现价值抵押担保金额全部主债权因唯有如此，保险人的全部合同债权才能通过以处置抵押房产所得价款优先受偿的方式得到实现。否则，房产变现价值低于保险人的主债权，或者主债权高于抵押担保金额，都将导致保险人的合同权益无法通过实现抵押权的方式而得到有效全面保障。四、给付方式与增值分享关于给付方式与增值分享，虽然为在合同签订后履行中进行实现，但对该环节内容涉及保险人与投保人之间就给付金及抵押房产权益分配进行的约定，很大程度上是影响投保人是否决定投保的关键因素。双方就此给付及分配机制可能会在合同履行过程中发生争议，引起合同履行困难或投保人退保风险，或者由于投保人主张在合同签署前，对产品的权益分配存在重大误解，从而导致合同效力存在瑕疵风险。五、身后料理与房产处置风险身后料理与房屋处置是关于合同履行的最终环节，也是保险人实际收回债权与增值收益的关键环节。笔者认为该环节可能存在以下风险：（1）被保险人人身故事宜难以确认的风险鉴于被保险人给付金的给付方式是由保险人以银行转账方式直接转入被保险人预留的指定账户中，而无需被保险人办理相关领取手续，因此导致如被保险人身故情况不能被保险人及时知晓，则存在保险人的抵押权无法及时实现的法律风险。同时还可能发生被保险人实际的身故时间与保险人按照身故处理保险合同及抵押合同的时间不一致的法律风险。保险人作为企业法人机构，可能难以取得被保险人的死亡证明，因此在不能取得被保险人死亡证明的情况下，保险人以如何标准或情况确定投保人身故尚存在不确定的法律风险。（2）身后料理的风险保险人对被保险人身后料理体现了产品对被保险人全程服务的价值，但根据我国的传统观念，身后料理通常都是由身故者的家属处理，若无家属的则由相关行政部门或社会福利机构处理。保险人作为企业法人机构，如在未经身故被保险人本人及家属的同意或有关部门的批准，参与身后料理事宜，可能会与身故被保险人家属之间发生争议，从而可能会对保险人造成不利的社会舆论影响。（3）房产处置的法律程序风险被保险人身故后，房产的处理方式主要分为两种：一是由被保险人的亲属向保险人支付全部款项后，保险人对抵押房产予以解押；二是由保险人对抵押房产依法进行处置并就所得价款优先受偿，房产处置的剩余款项作为被保险人的遗产返还被保险人的继承人。针对第二种情况下，因保险人并非抵押房产的所有权人无法直接对抵押房产进行变卖，而需通过司法程序依法处置财产。即通过强制执行程序或诉讼程序请求有关机关予以依法处置。但该两项处置方式均需有相对人的存在，即被执行人或被告。在没有相对人或相对人不明确情况下，可能导致抵押房产的处置事宜没有合法程序予以保障的法律风险。综上，此类产品目前仍处在试点阶段，在国内保险行业内尚未有可供借鉴与参考的先例，在施行过程中不可避免存在诸多法律风险。应当由专业法律服务机构参与配合，依据相关法律法规及行业规范，制定切实可行、具有操作性方案推进流程及相关配套制度，以便于对法律风险予以切实有效的防范。