侵吞单位“小金库”资金的行为应如何定性

侵吞单位“小金库”资金的行为应如何定性来源：作者：单县法院研究室时间：2015年07月21日【案情】2006年至2013年底，被告人王某利用担任某镇民政办公室主任之机与担任办公室报账员的李某某，利用职务便利，共同或单独采用虚报低保、五保、优抚资料，骗取国家低保补助、五保补助及优抚补助资金；或者采取截留手段，侵吞应当入账的慈善捐款；或者虚列敬老院职工工资，骗取公共资金。被告人将上述款项以个人名义设立账户存放，除部分用于公务支出外，其余用于个人消费支出。其中被告人王某共计贪污公款人民币464427.77元，被告人李某某共计贪污公款人民币343643元。法院经审理认为，被告人王某、李某某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞、骗取公款，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，其行为构成贪污罪。遂依照相关法律规定，以被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；以被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，上诉人王某、李某某主要以一审判决认定其构成贪污罪有异议，二人均认为是私设“小金库”的行为，不能认定为贪污犯罪，且大部分款项均用于公务支出，不能计入贪污数额，原审判决让其举证证实用于公共支出违背了刑事诉讼证明责任。二审法院经审理认为，上诉人王某、李某某身为国家工作人员，利用职务便利，共同或单独以虚报、截留等手段侵吞国家公款，套取国家补助资金、慈善捐款等款项，并设立个人账户，除部分用于公用外，其余均予以非法占有，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，其行为均构成贪污罪。二审法院遂驳回上诉，维持原判。【分歧】本案系一起侵吞单位“小金库”资金，并予以非法占有的案件，该类案件如何定性，在司法实践中有三种不同观点。第一种观点认为，不属于刑事犯罪，更不能构成贪污罪，应当按照《设立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》进行处分。第二种观点认为，构成贪污犯罪，并且应当按照“小金库”的全部数额计算贪污数额，即使用于公共支出亦不能核减。持该观点的人认为，贪污犯罪是一种结果犯，只要被告人采取虚列、截留等手段将公共资金予以骗出，国家失去了对该部分资金的控制权，被告人即构成了贪污犯罪，款项用于公用还是占为己有是“赃款去向”问题，不能影响贪污数额的认定。第三种观点认为，构成贪污犯罪，并且应当按照行为人将“小金库”的资金进行非法占有的部分计算贪污数额，即用于公用的数额应当进行核减。【评析】笔者同意第三种观点，理由如下。(一)关于两被告人的行为是否构成贪污犯罪的问题。第一种观点显然不能成立。“小金库”作为一种违法违纪行为是建立在没有触犯刑律的基础上而言的，不论什么行为只要触犯刑律必须要进行刑事追究，“小金库”也不例外。本案被告人王某、李某某利用职务便利，本着非法占有的目的，客观上实施了虚报、截留等手段，共同或单独套取国家补助资金、虚列公款支出、截留慈善捐款等，除部分用于公用外，将套取的款项转至个人账户为己有，实现了对公共财物的支配与控制权，系一种贪污行为，应当按照贪污罪定罪处罚。(二)关于“小金库”用之于公部分是否应当从贪污数额中予以核减的问题。这一问题的关键在于应当明确区分两个概念——“赃款去向”与“公款去向”。赃款的认定是以行为人的行为构成犯罪为前提的，是伴随犯罪行为的产物，在贪污犯罪中，赃款去向系行为人构成贪污罪后对赃款的具体处分，不属于贪污罪的构成要件；公款则是一个中性词汇，在贪污犯罪中，是考量行为人是否构成犯罪以及影响犯罪数额的因素。本案被告人王某与李某某采用虚报、截留等手段获取了国家公共资金并设立账外账户，其将款项用之于公，如案例中将部分款项付给敬老院作为开支，系对公款的处分，不能计入贪污数额，当然其获取公款的手段肯定违法违纪应当另行处分；对于被告人将款项用于个人消费部分，实现了对国家公款的转移并占为己有，构成贪污犯罪。(三)关于两被告人辩解大部分款项均用于公用的问题。本案对于被告人王某、李某某所贪污的款项中能够查明的用于公用的部分，一审法院已经查明并予以核减犯罪数额；而关于上诉人李某某在记账本记录的流水账目，其辩解系用于公用，但没有提供用于公用的相关符合财务制度的单据；侦查机关自李某某处扣押的部分单据中，关于王某去济南花费的单据一宗没有证据证实王某系出公差，关于李某某所持有的加油卡对账单，根据王某、李某某供述均用于个人车辆加油，故李某某的辩解无法证实系用于公共支出，上述单据的数额不能从二人的贪污数额中核减。(四)关于对于用于公用部分的举证责任问题。检察机关对行为人犯贪污罪的指控，是对指控的犯罪事实达到证据确实、充分的程度，用于证明犯罪事实的法律真实。被告人在设立“小金库”之后，对款项的处置只有其本人知情，其为减轻自己的罪责，将款项去向的线索反映给检察机关，检察机关在被告人提出了能够证明款项去向的相关线索之后，亦有义务根据线索将款项去向查明。因此，被告人对款项去向承担的是提供线索的证明责任，而检察机关承担将该线索予以查实的证明责任。本案中，被告人王某、李某某辩解所贪污的款项大部分均用于公共支出，李某某提出有部分单据能够与其记录的记账本相对应，检察机关根据二人所辩解对自李某某处扣押的与本案有关的单据随卷宗移送，原审判决对上述单据予以质证，最终认为李某某的记账本没有对款项的去向进行完整记录，不能体现款项的具体使用情况，且均没有其他证据与之相互佐证，因而对李某某的辩解不予采纳。故原审判决的上述诉讼程序合法，没有违背刑事诉讼的举证证明责任。