保全保险的几个小问题

保全保险的几个小问题刘华，你好。关于昨天你问我的保全的问题，我有几个回复，供你参考。由于没有查任何材料，不一定准确。你可以根据我的思路自己查阅。一、保全分类。财产保全，证据保全，行为保全。我们诉讼保全担保主要是财产保全，但其中还有证据保全和行为保全。行为保全也就是国外的临时禁令。二、保全制度的主要问题。保全是执行的一种，是预执行，或者假执行。因此保全就是执行。但是执行是行政权与裁判权兼有，更多的是行政权。所以现在先进地区法院在执行庭设置裁决组专门行使裁决权。天津法院对于裁判事宜，比如执行异议单独要在立案庭统一立案，有案件编号，执异多少号。这与最高法院新的关于执行异议和复议的解释也是一致的。而保全中的证据保全，完全是证据制度中的一部分。行为保全是财产保全的变种，主要用在知识产权诉讼中为多。保全既然本身就是执行，于是它产生了如下几个效果：1，先保全的可以先执行。即先到先得，如果出现多个债权人对债务人执行，且均要求执行该财产的，则第一个保全的债权人将得到优先执行。2，先保全的法院负责执行。由于保全在先，则由查封法院进行执行，执行剩下的再分配给后续查封人，或者多余部分返还被执行人的。综上，可以看到，保全是极其重要的措施，尤其是在信用破产的当下，一旦进入诉讼，往往是债务人实质上破产或者濒临破产，跑路等情况，一定会出现执行竞合，大家一起争这个房子或者车辆，如果查封在先，则先到先得。如果没有查封，或者查封在后，则由于我们这个神奇的国度每年受理的破产案件居然只有几千件，唐山市所有法院加在一起的破产案件每年也不超过100个，比如玉田县是一个没有，而且我们国家没有个人破产法，不承认非法人的破产，而为非法人无力清偿设计的参与分配制度，根本没有任何可操作性，因此债的公平受偿是我国是不可想象的，因此必须保全在先在当下具有非常现实的意义，就是执行在先，受偿在先。因此我们的宣传册里可以第一条就写上：不保全，胜了官司也白搭。那么问题来了：1、由于审判权与执行权分立，财产保全由审判庭执行，而执行权则在执行局，因此作为文官和裁判者的审判庭，总体来说对于保全没有积极性，因为那是执行的事。我们也借鉴国外的整体担保制度，认为案件只要进入了诉讼，债务人的所有财产就是责任财产并受到法院监督管制，一旦进入执行程序，被执行的债务人需要逆向申报1年之内的财产变动情况，由执行局审查。但由于我们没有财产登记，很多财产他可以不说，而债权人也不知道，因此就存在无法审查。另外我们只审查财产转移，藏匿。债务人完全可以虚构1年前的债务并进行个别清偿，甚至有的借助虚假诉讼转移财产，因此这种1年逆审查的制度没有实际意义，远远不如保全先控制在手更来得可靠。2、由于审判权的行政化运行，院长掌握着审批权。因此保全面临的第二个障碍就是行政审批，因此才有了此前的全额担保，现金比例不能低于多少等奇葩的规定，但实际统计来看，保全错误的赔付率几乎为零，有些法院根本闻所未闻，反过来要求这么高的担保，除了权利寻租，办证快感，阻吓行权，拒绝保护等消极作用之外，哪有正面效果呢？因此当我初知该产品时，才大呼：天下苦秦久矣，遂并起而亡秦。正如支付宝等灭亡传统银行一样，法院也不过是一种纠纷解决机制，市场经济条件下，降低交易成本题中应有之意就是降低法院的诉讼成本，尤其是没有必要的行政成本，审批成本，因此引入金融为诉讼保全服务才是十分必要的。总之，普世价值，普遍规律，历史大势还是不可逆的，法院去行政化是大势所趋，法官职业化精英化也是发展方向，因此审判权的合理运行是可以期待的，于是我觉得有两个趋势：一、在失序失范失信，遍地追债的今天，保全业务在法院的开展会更加顺利，较少阻碍。二、最终审判庭在法院位置提升，保全业务一定会有审判中剥离出来，会走向辅助部门即执行庭，最高法院会考虑合理配置。三、保全保险保什么？保全是诉前诉后两种，当事人和法院两个侧面。1、诉前保全，当事人尚未提起诉讼，法院无从对案件的基础事实进行审查，此时的案由是：诉前保全第（）号，当事人叫申请人和被申请人，因此法院只是形式审查一下可能存在权利保护需要，即开始查封扣押冻结了。因此担保是必须的，而且会是高额的。2、诉中保全，当事人已经起诉，法院即可以依申请，个别情况下甚至可以依职权主动保全。虽然对抗制庭审和处分原则的进一步彻底化，使得职权保全几乎绝迹。那么两个侧面是：第一、当事人侧面主要是保证佣有胜诉权，如果不能胜诉或者全额胜诉，而可能出现不应查封和超额查封。当事人要保证在查封行为中的正当。所提供的财产线索不得伪造，不得恶意查封等，否则也会导致责任。第二、法院侧面是，其保全即执行行为必须是正当的，恰当的。这一点由《民诉法》《物权法》《法院查扣冻司法解释》《执行规定》等进行保障，法院会被要求做如下工作：做好查询工作，以被申请人名下或者占有的财产为限，以本案申请的范围为限进行查封。由于执行有限原则，会保留生活、教育、医疗、抚养的必需品，包括住宅，会保留专属债权。由于执行救济原则，会受理查封异议和复议，会受理第三人的异议之诉，会及时纠正不适当的保全措施。因此保全的低风险性在于，保全实际上是法院的司法行为，只不过是由当事人发起的，当事人的胜诉权是保全价值存在的前提，因此申请人作为被保险人实际上我认为其保险利益就是两条：1、胜诉。2、不恶意保全。其他的由法院来承担，而不是被保险人承担。举个例子：法院查封了全部工资，没有保留生活必需部分；再比如法院查封了张三居住的房屋，但是该房屋是张三父亲的名字，张三父亲提出异议后法院拒绝解封，最终确认查封错误的，再比如法院查封了生产型企业的车间，并且拒绝被执行人申请恢复生产提存收益的等等，这些责任统统属于国家赔偿责任，司法责任，并不是当事人诉权行使的责任。先说这么多，供你参考。周末愉快。王铁成2015年8月15日