保证期间若干法律问题探析

保证期间若干法律问题探析一、保证期间的概念和分类保证期间，是指根据债权人和保证人的约定或者法律规定由保证人承担保证责任的期间。作为具有法律意义的时间因素，保证期间是保证之债的重要内容之一，关系到保证之债的效力、保证人的权利及主债的履行。《中华人民共和国担保法》对保证期间作了如下分类：1、约定期间，是指债权人和保证人约定由保证人承担保证责任的期间。根据当事人的约定，主债务人如不能如期履约，保证人将按照约定履行债务或者承担责任。约定期间一般应以明示的书面形式作出。根据担保法第13条规定，保证应以书面保证合同的形式成立。故保证期间应由债权人与保证人于保证合同中订明。然而在以往的司法实践中，有承认约定期间视为成立的情形，如保证人在向债权人出具的书面保函中承诺将在一定的期限内承担保证责任，或在订有保证期间条款的主合同上以保证人身份签名盖章，等等。从实际出发，这些做法仍是可行的。2、法定期间，相对于约定期间而言，是指法律、法规直接规定保证人承担保证责任的期间。法定期间适用于债权人和保证人之间对保证期间未予约定或者约定不明的情形，因而就效力优先性而言，约定期间优先于法定期间，体现合同当事人的意思自治的原则。法定期间在最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）中是一个模糊的时间概念。《规定》第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”按民法通则第137条规定的精神，被保证人（主债务人）不履行债务侵犯债权的，债权人请求司法保护的诉讼时效为两年，故被保证人承担责任的期限应为诉讼时效期间二年。由此可推断，保证人承担保证责任的期间为主债之诉讼时效期间二年。最新颁布的担保法首次对保证的法定期间作了明确规定。担保法第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；担保法第26条第1款规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。这里暂且不论一般保证与连带责任保证的区别，单就保证的法定期间而言，担保法这两个条款的规定在理解上应该是一致的，即主债务履行期届满之日起6个月为保证之法定期间，保证人对保证期间无约定或者约定不明的，应于此期间内承担保证责任。二、保证期间始期与终期的确定保证期间始期与终期是确定保证责任发生、存续或消灭的时间尺度，正确确定尤为重要。保证之债设立的目的是担保债务的履行，而非单纯代替主债务人履行。因此，主债务人于主债履行期限内先行履行债务为法律之必然要求。只有当主债务履行期届满主债务人仍不履行，保证人才按照保证合同的约定承担保证责任。可见，不论何种类型的保证期间，其始期均不同步于保证合同的成立日期，也不能早于主债务的履行期，而应始于主债务履行期限届满之日，按民法通则第154条第2款规定的精神，凡以日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。故保证期间始期的真正起算日应为主债务履行期届满之次日。担保法规定的“主债务履行期”，在理解上应该涵盖下述两种情况：一是约定了履行期的债权，二是没有约定履行期的债权。其理由前者自不待言。至于后者，虽然债权人与主债务人事先未约定履行期限，但从民法通则第88条第2款第3项的规定中仍可推断出此类合同的履行期限。该规定为：“履行期限不明确的，债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”。这就是民法理论上所谓“宽限期”的规定。笔者认为，债权人提出的合理的宽限期，应视为主债的履行期。因此，宽限期届满之日应为保证期间的始期。以上为确定始期的一般性原则，法律或法规有特别规定者，适用特别规定。保证期间终期的确定较之始期的规定相对简单得多。其届满日为终期的具体期日。在终期的确定上，一是要注意保证期间可能发生中断的问题；二是注意适用民法通则第154条的规定，即期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截至时间为24点；有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。三、保证期间的法律性质保证期间法律性质的确定，关系到期间届满的法律后果，实为保证制度理论中的一个重要问题。笔者以为，保证期间在性质上应属除斥期间。除斥期间，又称预定期间，是指因期间的经过，当然消灭某种实体权利的期间。除斥期间与我国民法通则规定的诉讼时效期间在期间经过上有相同之处，但性质及效力大不相同。（1）除斥期间是权利人享有某种实体权利的存续期间，这种实体权利以形成权为主，但又不以此为限。所谓形成权是指依照权利人单方面的意思表示即能够引起某些民事权利设立、变更或消灭的那种民事权利，如追认权、抛弃权、撤销权、免除权、解除权、抵销权等。而诉讼时效期间是权利人在实体权利受到侵害时请求司法保护的期间，权利人所享有的权利为诉讼上的胜诉权而非实体权利。（2）除法律特别规定外，除斥期间从权利人的实体权利发生之时开始计算，并不以实体权利受到侵害为前提。而诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。（3）除斥期间届满，当然消灭权利人的实体权利。而诉讼时效期间届满，消灭权利人的胜诉权，权利人的实体权利仍然存在，但转变为自然权利，不受司法程序的强制保护。（4）除斥期间一般为不变期间，不因任何事由而延长。从立法体例看，除斥期间有两种：一种是纯粹的除斥期间，即绝对意义上的不变期间，期间不得中止、中断或延长，如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）（以下简称“200条意见”）第73条第2款的规定，即“可变更或可撤销的民事行为，自行为成立之日起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护”。另一种是混合的除斥期间，即相对意义上的不变期间，有允许准用诉讼时效中断的规定或特别另定有中断事由者。而诉讼时效期间在性质上为可变期间，它可因法定事由的出现导致时效中止或中断，还可因特殊事由由法院决定延长之。保证期间虽有两种情形，有约定保证期间和法定保证期间之分，但担保法第25条第2款和第26条第2款的规定，赋予该两种期间届满相同的法律后果，即保证人免除保证责任。可以认为该约定期间已不同于一般合同履行期限的意定性，它在实质上已具有除斥期间的属性。认为保证期间为除斥期间，基于以下几点理由：（1）保证期间，从保证人的角度看是保证责任的存续期间，而从债权人角度看，则是债权人所享有的担保权的存续期间。（2）担保权虽从保证之债成立时起设立，但却于主债履行期届满后开始生效。主债之不履行仅仅意味着债权而非担保权受到侵害，故保证期间的开始不以担保权受到侵害为前提。（3）保证期间届满，担保权消灭，保证责任免除，保证之债随之消灭。（4）保证期间不得象诉讼时效那样中止、中断或延长。以上分析表明，保证期间是符合除斥期间的特征的。当然，从担保法的规定看，约定期间与法定期间在除斥期间性质上又有所不同。担保法第25条第2款规定，一般保证“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”担保法第26条第2款规定：连带责任保证“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。比较上述两项规定的内容，连带责任保证无保证期间可以中断的规定，也可以援引第25条的规定，笔者以为这并非立法上的疏漏，恰恰表明担保法规定的保证期间为两种性质的除斥期间，即一般保证为混合的除斥期间，连带责任保证为纯粹的除斥期间。一般保证与连带责任保证系担保法规定的两种不同性质的保证方式。由于保证的方式不同，保证人的权利与免责条件也不相同，故担保法对保证期间作出了不同的规定。四、保证方式与保证期间及免责条件保证方式是指保证人承担保证责任的形式，系保证制度中的重要内容。以保证人是否享有先诉抗辩权为标准，保证方式可分为两种：一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担责任的保证形式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，是指保证人要求债权人向主债务人先诉追索的权利。担保法第17条第2款对此的规定是：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并经债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。当然在下述情况下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。而连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，担保法第19条规定按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。如前所述，保证方式的性质和保证人的免责条件也不同。一般保证，债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任。可见，债权人没有起诉或申请仲裁，是一般保证的免责事由，这与保证人先诉抗辩权的规定是相吻合的。如此规定，其作用是多方面的，有利于督促债权人及早行使权利，也可以防止因债权人不行使权利导致保证人过久负担保证责任，无形中增加保证风险。事实上，担保法对债权人和保证人双方的保护是体现利益平衡的。鉴于保证人享有先诉抗辩权，担保法规定，保证期间因债权人起诉或申请仲裁而中断，保证期间重新计算，客观上使保证期间获得延长，无疑对债权实现提供了充分的法律保障。关于连带责任保证，担保法的一般规定与一般保证正好相反。连带责任保证在民法诸多种类的民事责任中属于加重责任，通常由法律加以明文规定，连带责任保证在性质上也属加重责任。按连带责任保证的性质，主债务人在主债规定的履行期间届满未履行债务的，债权人可以选择要求主债务人履行债务或者保证人承担责任，但担保法同时又限定债权人对保证人的求偿权只能于保证期间内行使，否则，保证人免责。从形式上看，保证人的负担似乎加重了，但其积极作用仍然是避免保证责任的过久负担，对保证人的权益并无不利。与一般保证不同，连带责任保证要求债权人向保证人主张权利，如果债权人只向债务人求偿，不能阻断保证责任的免除。同时，担保法也无连带责任保证保证期间中断的规定。这些可以视作担保法对保证人和主债务人之间的义务负担所作的一种平衡。五、保证期间与诉讼时效之间的相互影响保证期间与诉讼时效期间都是设定保证的债权债务关系中至关重要的期间。其中，诉讼时效期间尚有主债与从债之分。主债之诉讼时效期间从债权人知道或应当知道权利被侵害时起计算，主债履行期届满，主债务人不履行债务，为债权受到侵害。主债诉讼时效期间与保证期间的起算点发生竞合。而从债的诉讼时效期间，从债权人知道或者应当知道保证人拒绝履行保证责任时起计算。主、从债的诉讼时效期间均适用普通诉讼时效的规定，为两年期间。保证期间与诉讼时效之间的相互影响，主要体现在诉讼时效的中断上。由于保证方式及免责事由不同，主从债的诉讼时效是否中断并不当然适用主从债从属性关系的规定，需特别加以区分。对于一般保证，债权人对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间中断的同时也引起主债诉讼时效的中断，但对从债诉讼时效不发生效力；相反，债权人向保证人主张权利，虽效力不及保证期间，但却引起主债诉讼时效的中断。因为按“200条意见”第173条第2款的规定，向保证人主张权利同样具有中断主债诉讼时效的效力。对于连带责任保证，债权人向保证人主张权利，引起主债诉讼时效的中断，但不引起保证期间的中断，这是担保法的特殊规定。笔者认为，这似乎也不能引起从债诉讼时效的中断。因为从债之诉讼时效始于保证人拒不履行责任之时，而非保证期间的始期。因此，只有在从债诉讼时效开始后，债权人向保证人再行主张，才能构成从债诉讼时效中断的法定事由。由于主从债诉讼时效的起算点并不相同，时效期间的终期也不同一，但主债诉讼期间届满的效力却及于从债，主债诉讼时效