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1侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议——修正的二重控制论关键词:公共空间/非公共空间/支配意识/第二控制/例外一、问题的提出：从两道司法考试题说起问题还得从2004年的国家统一司法考试第88题说起。该题是这样的：“甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有);乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元)，甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误;B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪;C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪;D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪;又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。”根据官方公布的答案是AB。但有考生甚至专业研究人员认为，该物即使是乘客遗忘物，也应该由司机保管，并且结合2003年试题(第19题A项：“某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物”)进而认为2004年第88道试题中甲的行为也应该定盗窃罪(该题中甲的行为只可能构成两种罪，一是侵占罪，二是盗窃罪。答案是不构成侵占罪。因此，对甲的行为应该定盗窃罪)。那么到底在这两个案子当中，行为人的行为性质是否有区别?如果确实有区别，这种区别2又在哪?在两种场合里，行为人的认识错误对其定性有何影响?这就是本文要讨论的问题：被害人遗忘在特定场所的遗忘物，在什么情况下行为人非法占有遗忘物的行为构成盗窃罪?在什么情况下行为人非法占有遗忘物的行为构成侵占罪?行为人对遗忘物的认识错误对其行为性质有无影响?本文的基本观点是：被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况，包括公共空间和非公共空间，第二控制人在两种情况下对遗忘物的控制或支配条件是不同的。如是公共空间，第二控制人对遗忘物的支配，需要明确的支配意识;如是非公共空间，第二控制人对遗忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意识。在两种不同情况下，行为人侵占他人遗忘物的性质不同，前者可能构成侵占罪，后者只能构成盗窃罪。但是，形成第二控制的场合，存在两种第二控制的例外情况：一是财物原所有人或占有人的第一控制;二是第一控制人同一利益体内部的非法占有对第二控制的排斥。在前种情况下，行为人非法占有财物的，成立盗窃罪;后一种情况下，行为人非法占有财物的，则成立侵占罪。二、第二控制标准：空间属性与支配意识先分析一下上述两个案例。假设在2004年试题当中，甲对提包的性质没有认识错误，即提包确实是其他人遗忘，甲的行为是否也构成侵占罪?假设在2003年试题中，甲所拿的手机确实是他人所遗忘的，那么甲的行为是否也构成盗窃罪?笔者认为，两者的答案都是肯定。那么，为什么同是遗忘物，两者的定性会不同，区别在哪里?区别就在于：前者(2004试题)侵占的遗忘物是在一个公共空间里，第二控制人(即司机)对遗忘物没有形成实际而有效的控制和支配;而后者侵占的遗忘物是在一个非公共空间里，第二控制人对遗忘物存在有效的控制和支配。两者对遗忘物的控制力不同。这里所谓公共空间，可以这么认为，是指有管理人或控制人，在人员流动上具有不特定性的一定范围的空间，或者称不特定多人流动的特定管理或控制空间。如网吧、地铁车厢、公共汽车、餐3馆、商场、银行大厅，等等。它具有两个重要特征：(1)是有控制人的特定空间，即它是有所属的，并且范围是固定、特定的。这使之区别于广场、森林、田野、公路等没有特定范围和无人管领或控制的空间;(2)人员流动上具有不特定性，即在该范围空间内，同时有多个控制人以外的人在流动，控制人以外的人进入该空间是不禁止的。这使之区别于限制控制人以外的人进入的非公共空间或单独空间，如私人宅院、个人办公室、无流动人员的原公共空间，等等。据此，上述2004年试题中的公共汽车，在最后一位乘客下车之前，车厢还应该是一个公共空间。这里的非公共空间，或单独空间，是指单一利益体支配的、没有不特定多人同时流动的固定空间。如私人院落、私人汽车、没有乘客的出租车、没有开门或已经清场的娱乐场所，等等。其区别于公共空间的主要特征是没有不特定多人同时流动。因此，如上述2003年试题中的游戏厅，在早上8点刚开门之时，这时除了甲之外没有任何其他顾客，即游戏厅的状态还没有形成不特定多人的流动，而是从老板控制的封闭空间向营业状态的真正意义上的公共空间转变的关节点上，还不能视为公共空间。在公共空间里，管理人或控制人要成为该空间内的遗忘物的第二控制人(第一控制人即为被害人)，管理人必须对遗忘物有明确的控制或支配意识(有的学者使用持有意识、占有意识)。如在前面2004年试题里，假设提包确实是乘客所遗忘，只有在司机或其他司乘人员对该遗忘物有明确的控制意识或支配意识并形成事实控制或管领，即认识到该遗忘物为乘客所遗忘，并且以保管意识对其进行管理和控制，才能成为遗忘物的第二控制人。在非公共空间里，该空间的管理人或控制人当然成为该空间内的遗忘物的第二控制人，不需要对其有明确而具体的控制意识或支配意识。如在前面2003年试题里，假设游戏厅里的手机确实是其他人的遗忘物，游戏厅老板对已经没有人员流动的控制空间，即使没有具体而明确的控制意识或4支配意识，也形成事实上的控制或管领，具有有效的管领力或控制力，是该手机(作为遗忘物)的第二控制人。在我国，对于这个问题比较通行的观点是“二重控制说”，即认为：人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制;二是特定场所的有关人员的控制。在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员(如门卫、保安人员等)便是财物的新的持有、控制人。(注：参见陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》，法律出版社1997年第1辑，第180页;王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第607页。)笔者认为，上述学者的主张只能适用于非公共空间或单独空间，而不能适用于公共空间。理由是：一方面，从生活实际来看，在有不特定多人同时流动的公共空间里，空间管理人或控制人的义务只是维持该空间内的最低活动秩序，而不能对进入该空间的每个人的具体财物进行具体的管理和控制，因此该公共空间的管理人或控制人，不管是否委托给保安还是其他职员以管理权，都不可能做到对每个人的具体财物进行有效管理;另一方面，如果承认该公共空间对进入其内的不特定人的财物有管理义务的话，法律上的财物所有人，不管是因为遗忘还是因为被盗窃，都有权利向该空间的管理人主张赔偿，而该公共空间的管理人也有赔偿的义务。这显然是不合理，也没有法律依据的，更不符合生活常识。因此，笔者认为，在有不特定多人同时流动的公共空间，在管理人或控制人对具体遗忘物没有控制或支配意思的时候，并不能形成对该遗忘物的有效控制，也没有管理义务。只有在该公共空间的管理人或控制人，包括受委托管理或控制的人，如保安、饭馆服务员等，对具体遗忘物有明确的、具体的控制意思或支配意思的情况下，才形成对遗忘物的第二控制。因此，在这种情况下，行为人非法占有遗忘物并拒绝返还的，构成盗窃罪，否则，只可能构成侵占(遗忘物)罪。5但是，有的学者不分公共空间和非公共空间而笼统地认为：“至于第二重持有、控制关系的成立，则应坚持主客观相统一的认定标准，只有特定场所的有关人员以持有支配意识控制他人的遗忘物的，始得成立新的持有支配关系”，(注：黄祥青：《侵占罪若干适用问题探析》，《法学评论》2000年第4期。)则对非公共空间或单独空间的控制人提出了过高的要求，而且违背常识，容易造成不正确的结论。如：甲去乙家做客，把一珍贵玉手镯拿给乙不满周岁的儿子玩耍，手镯溜进客厅茶几下，甲乙皆不知，后甲离开时忘记找回。是夜，丙入乙家行窃，适见该手镯，取之。按照该学者的观点，甲把手镯遗忘在乙家，而乙对手镯也没有明确的支配和控制意思，那么丙取走的是遗忘物，只能构成侵占罪。这种结论显然令人难以接受，也是违背常理的。因此，笔者认为，在非公共空间或单独空间，管理人或控制人无须明确的控制意思或支配意思，只要有对该空间内的所有财物有概括的、抽象的控制支配意思就形成对该空间内的财物，包括他人遗忘的遗忘物，形成有效的管理和控制，即遗忘物的第二控制人。行为人非法占有该空间的他人遗忘物，就是对第二控制的排斥，应该定盗窃罪，而不是侵占罪。当然，这种非公共空间或单独空间的管理人或控制人对该空间内的他人遗忘物的概括的、抽象的支配意思，不能随意推及于公共空间。有的学者在论述完单独空间的概括、抽象支配意思后，认为：“推而广之，顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主任未意识到财物存在，也不能认为是无人占有的遗失(忘)物”，“所有人的控制丧失以后，特定场所内的有关人员被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系也在事实上存在”，(注：周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。)这显然混淆了公共空间和单独空间管理人或控制人的管领力或控制力的不同。已如上述，公共空间内管理人对其内的财物包括遗忘物的控制力是极弱的，仅仅有概括的、抽象的控制支配意思是不够的。其实，该论者也认识到这个问题，但其提出：“建筑6物的形状、第三者(即本文所说的第二控制人)支配力的强弱等对是否成立‘第三者的占有’影响很大”，并且认为，在银行取得他人的遗忘物成立盗窃，而在火车上取得他人的遗忘物则应成立侵占。其理由是：“火车上的旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱，此时可以认为第三者的占有不存在。”(注：见上引周光权文注释5。)这里论者对公共空间管理人对其内的遗忘物是否成立第二控制的观点其实是矛盾的：既认为该空间的管理人或控制人对该空间有概括的、抽象的控制力，对其内的遗忘物成立第二控制，又认为有的公共空间因为控制力太弱而不成立第二控制。直接后果是，对相同情境的行为，一种情况定侵占罪，一种情况定盗窃罪。这不仅不合理，在逻辑上也不成立。因此，笔者认为，在公共空间，管理人或控制人对其内的遗忘物仅有概括的、抽象的控制支配意思是不够的，不能形成对遗忘物的有效占有，也即不能成立第二控制。行为人非法占有该空间的遗忘物的，不能以存在第二控制为理由而对其行为定性为盗窃罪。大冢仁教授也认为：“被置忘在他人的实力性支配所及场所内的物，其占有转移给该场所的支配人，不直接成为占有脱离物(包括中国法上所说的遗忘物——印注者)。但是，被遗留在一般人容易进入、不能说其场所的管理人充分进行着排他的实力性支配的场所的物，在管理人认为该财物是遗失物(包括中国法上的遗忘物)从而开始保管之前，是占有脱离物。”(注：[日]大冢仁：《刑法概说》(各论)(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第302页。)所谓“充分进行着排他的实力性支配”没有明确的支配控制意识是不可能做到的。而“他人的实力性支配所及场所”则可以认为是本文所说的“非公共空间或单独空间”，在其内，管理人不需要明确的控制支配意识即可对遗忘物进行实力性支配。三、第二控制例外：第一控制与利益共同体信任排除上面所论述的，是形成遗忘物第二控制比较典型的情形。但实际生活并非完全格式化的，对遗忘物的第二控制还存在两种例外情形：一是在公共空间里财物的合法所有人或占有人对自己财物表面看没有控制力，实际上还存在控制的情况，也就是还有第一控制存在;二是遗忘物的第一控制人7已经失去对自己财物的控制，但是第一控制人利益共同体内部的人非法占有财物，从而使财物所在空间的管理人基于对第一控制人利益