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中国侵权行为法（一）张新宝中国人民大学法学院教授（编者注：该讲义是张新宝教授1998年所著的《中国侵权行为法》（第二版）的摘录，其中部分内容作者已经做了适时的补充或变更，请参阅作者最新的侵权法文章以及专著）总论第一章我国侵权行为法的概念、体系与功能第一节我国侵权行为法概述一、我国侵权行为法的概念西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律。曾有人指出，侵权行为法是调整关于某人受到损害时而可能将损失转移给他人的关系的一组法律规范的总和。我国过去的众多民法教材，也将侵权行为法称为“损害赔偿”。从某种意义来看，这些理论都抓住了侵权行为法的核心内涵的主要部分，即损害与赔偿，但却不够全面。赔偿固然是承担侵权责任的最常见、最重要的民事责任方式，但却不是唯一的方式，我国民法通则除规定赔偿损失为承担民事侵权责任的方式之外，还规定了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种承担侵权责任的方式。这些方式分别适用于不同的侵权行为，而且能与赔偿损失合并使用。除了侵权行为导致受害人损失，加害人应当依法予以赔偿外，其他法律也规定损害赔偿制度，如合同法规定违约致人损害的赔偿责任，公司法规定董事等的赔偿责任。因此，将侵权行为法定义为“损害赔偿”，是不够全面的和不够准确的。我们给我国侵权行为法的定义是：中国侵权行为法（theLawofTortsinChina）是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。它是我国民法的一个重要组成部分。如果我们将侵权行为法的调整对象简化为或说抽象为“侵权责任关系”，对我国侵权行为法的定义也可以表述为：我国侵权行为法是调整侵权责任关系的法律规范的总和，它是我国民法的一个重要组成部分。上述定义包括了以下几个方面的主要内容：第一，侵权行为法所调整的社会关系是一种特定的社会关系，它是因侵权行为人的侵权行为而引起的侵权行为人与受害人之间的民事责任关系，即侵权责任关系。第二，侵权行为法是一组相关法律规范的总和，这些法律规范不仅包括民法通则中的相关规定，也包括其他法律文件中的相关规定，如一系列行政经济法律法规中所包含的侵权行为法规范。这些法律规范共同构成我国完整的侵权行为法或说侵权制度。第三，侵权行为法属于我国民法的一个部分，其所调整的对象虽不同于物权关系、合同关系或知识产权关系，但它仍是平等主体之间的财产或人身关系。因此，民法的基本原则以及诸多一般性规定，均适用于调整侵权责任关系。侵权责任关系，具有以下几个方面的规定性：（１）它是特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为人与受害人之间的关系；（２）它以已有的法定民事权利义务关系为前提（如财产所有权关系、人身权关系），只有当一方当事人的合法民事权益受到侵害时，才产生侵权责任关系；（３）它以侵权行为人的侵权行为为事实构成要件，一方当事人的合法民事权益受到侵害总是通过另一方当事人的加害行为而实现的；（４）它以法律规定的民事责任为内容，即一方（受害人）有权请求对方（侵权行为人）为一定的行为（承担相应的民事责任），对方有义务向一方为一定的行为，但这种请求不限于财产的给付也包括要求履行某些具有人身意义的义务（如赔礼道歉）；（5）对于这种关系的调整，往往适用强制性的民事法律规范而不是适用任意性的民事法律规范。应当指出的是，侵权责任关系虽然以已有的法定民事权利义务关系为前提，但它却不是这种已有的权利义务关系的简单重复，而是形成了一种新的民事关系。二、我国侵权行为法的法源我国侵权行为法的法源不限于民法通则，而且包括许多相关的法律文件；不仅包括规范性的立法文件，也包括解释性的法律文件，甚至包括由最高人民法院公布的若干示范性侵权行为案例。民事习惯和民法学说虽然不能成为审判侵权行为案得以直接援引的依据，但却可以成为解释有关法律、完善现行立法和进行侵权行为法理论研究的重要资料。我国侵权行为法的法源，由以下几个部分构成。（一）宪法我国宪法中保护公民基本权利的某些规定，涉及到公民的财产和人身权的保护，应当成为我国侵权行为法的法源。确认宪法的部分规定为我国侵权行为法的法源，在实际运用中有多种形式。如果民法有相同或类似的规定，则不必援引宪法；如果必须援引宪法条文，应比照最接近的类似侵权行为确定相应的民事责任。此外，宪法的规定对民法中侵权行为制度的各种规范在解释和适用上当然具有指导意义。（二）民法通则民法通则是我国侵权行为法的主要法源，它规定了侵权行为法的一般性原则和绝大部分侵权行为的种类以及相应的民事责任，因此，我国民法通则的有关规定构成了我国侵权行为法的主体部分。此外，民法通则规定的基本原则，以及关于主体制度、民事权利、民事法律行为和时效制度的诸多规定，也是我国侵权行为法的法源。我们在探讨某一侵权行为案时，应综合考虑上述相关规定的制约因素。（三）单行民事法规和其他立法文件在民法通则以外的一些立法文件中，会掺杂若干侵权行为法的规范。这些立法文件，有的是单行的民事法规（如著作权法），有的则是其他法律部门的单行立法文件，如环境保护法中关于环境侵权及赔偿的规定、医疗事故处理办法以及食品卫生法中关于损害与赔偿的规定，均应视为我国侵权行为法的法源。（四）司法解释最高人民法院有权对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。最高人民法院涉及侵权行为案件的司法解释包括两种主要情形：一是一般性的解释，比如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（１９８８年１月２６日）、《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（１９８４年８月３０日）等。这些一般性解释中涉及到侵权行为的部分，当然成为我国侵权行为法的法源之一。二是针对具体的侵权行为案所做的批复、复函等，比如《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》（１９８８年１０月４日）、《关于对行政侵权赔偿案件执行中有关问题的复函》（１９９３年６月１６日）、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（１９９３年８月７日）等等，这类批复、复函也是我国侵权行为法的重要法源，适用于审判实践中特定的侵权行为案件。最高人民法院在其公报中公布的有关侵权行为的案例，能否构成我国侵权行为法的法源呢？作者认为，一方面在目前条件下此类案例尚不具有正式的法律效力，另一方面它们又具有某种指导性的作用。这些案例是被最高人民法院公报确认的审理得当的案件。最高人民法院公布这些案件，其目的不外乎给下级法院某种榜样或示范。事实上，它会强烈地暗示下级法院在审理同类或类似案件时应当予以考虑。同时，最高人民法院有权通过审判监督程序或上诉程序撤销各下级人民法院的判决，包括那些审理不当的侵权行为案的判决。审判人员在审理类似的侵权行为案时，必须对最高人民法院公报公布的相关案例给予充分的重视，双方当事人也应重视最高人民法院公布的相关案例。正因为如此，最高人民法院在选择、公布有关案件时，也应特别谨慎，应充分考虑到它可能对下级人民法院审理同类案件的影响作用。（五）民事习惯与民法学说我国一般不承认民事习惯和民法学说的效力。这一原则是应当坚持的。但在目前我国侵权行为法尚不够完善的情况下，民事习惯与民法学说在侵权行为法领域可以起到以下作用：（１）在缺乏具体规定时，通过对有关民事习惯和学说的探讨，帮助审判人员更好地理解民法的基本原则，以类推出最可能表达立法意图的结论，并将这一结论适用于特定的“法无明文规定”或“法律规定不详”的侵权行为案件；（２）通过对有关民事习惯和学说的研究，帮助确定具体侵权行为案件的赔偿数额；（３）研究有关的民事习惯和学说，也是进一步完善我国侵权行为法必不可少的步骤，因为侵权行为法的规范不仅深深地植根于我们的社会生活，而且也应该是一定历史条件下相关的优秀法律文化的结晶。第二节我国侵权行为法的体系我国侵权行为法的体系，是指我国侵权行为法的内在结构。我国侵权行为法的内在结构又可以区分为立法上的结构和科学上的结构。如前所述，民法通则的有关规定构成了我国侵权行为法的主体部分，从而也就决定了我国侵权行为法的立法结构。从民法通则第６章的规定来看，我国侵权行为法的立法结构包括以下部分：（一）关于侵权行为的一般规定。这一部分主要是对侵权行为的界定，规定了过错侵权（第１０６条第２款）和基于无过错责任原则的侵权行为（同上条第３款）。（二）各种具体侵权行为及其民事责任。这一部分包括侵害他人财产的责任（第１１７条）；侵害他人知识权的责任（第１１８条）；侵害他人身体的责任（第１１９条）；侵害他人姓名、肖像、名誉、荣誉的责任（第１２０条）；国家机关及其工作人员在执行职务中违法侵权的责任（第１２１条）；产品责任（第１２２条）；高度危险作业侵权的责任（第１２３条）；污染环境侵权的责任（第１２４条）；未设置施工安全标志致人损害的责任（第１２５条）；建筑物、其他设施及搁置物和悬挂物致人损害的责任（第１２６条）；饲养动物致人损害的责任（第１２７条），等等。对于各种侵权行为，又可以归为过错侵权和无过错侵权两大类。（三）被告人责任的免除或减轻。这一部分包括基于不可抗力的责任免除（第107条）；基于正当防卫的责任免除或减轻（第１２８条）；基于紧急避险的责任承担（第１２９条）；基于受害人过错的责任减轻（第１３１条）；双方均无过错的责任分担（第１３２条），等等。这一部分均属于被告方的抗辩事由，可以分为正当理由的抗辩、外来原因的抗辩和他人过错的抗辩三类。（四）共同侵权。这一部分规定了共同侵权的连带责任（第１３０条）。（五）无行为能力、限制行为能力人的侵权责任。这一部分规定了监护人对被监护人侵权承担责任的问题（第１３３条）。（六）承担侵权责任的方式。这部分包括了承担侵权责任的主要方式，包括停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等。立的我国侵权行为法的结构，是一个比较完整的、符合逻辑要求、便于条款安排的立法结构。这个结构可以将其他法律文件中有关侵权行为的规定统一起来，共同构成我国的侵权行为法。二、我国侵权行为法的科学结构我国侵权行为法的科学结构，是指我国侵权行为法理论的各个部分以及它们的内在关系。作者在探讨这一科学结构时，优先考虑以下几方面的因素：（１）如何更好地与我国侵权行为法的立法结构有机地衔接起来，并反映民法通则在立法体例上的对传统民法体例的突破；（２）如何更好地保持科学体系的内在严密的逻辑性；（３）如何更有利于读者掌握我国侵权行为法的整体理论。基于上述考虑，作者提出由四个主要部分组成的我国侵权行为法的科学结构：（一）总论。这一部分研究的内容包括：侵权行为与侵权行为法的基本理论；侵权行为案件的当事人；共同侵权；归责原则的一般规定；构成要件；承担侵权责任的方式；责任竞合与责任重合等等。总论部分所研究的问题以及由此所得出的结论，适用于其后各个部分。（二）过错责任论。这一部分研究的内容主要是过错侵权，包括：侵害他人身体；侵害他人姓名与肖像；侵害他人名誉；侵害他人隐私；侵害他人人身自由；侵害他人财产；侵害知识产权；专家责任，等等。（三）无过错责任论。这一部分研究的内容包括：高度危险作业致人损害；动物致人损害；产品责任；污染环境致人损害；国家赔偿，等等。（四）抗辩论。这一部分研究的内容包括：侵权案件被告抗辩的一般原理；正当理由的抗辩；不可抗力的抗辩和受害人及第三人的过错，等等。此外，作为一个比较完备的理论体系，我国侵权行为法的科学结构中还应包括我国侵权行为法的历史、现状和展望，还应说明自己的研究目的和方法。作者提出的这一科学结构，是由我国侵权行为法的立法结构决定的，但它又不完全等同于立法结构。侵权行为法的科学结构更注重各部分之间内在的逻辑联系，更注重科学的分类方法。第三节侵权行为法在我国民法中的地位一、独立于债法的侵权行为法长期以来，我国民法深受大陆法系及苏俄民法的影响，将侵权行为作为债的发生的一种依据，将侵权行为法视为债法的一个部分。而民法通则单列“民事责任”一章，将侵权的民事责任与违反合同的民事责任相并列，这样便改变了侵权行为法的传统地位。探讨侵权行为法在我国民法中的地位，要回答以下问题：为什么侵权行为法是我国民法的一个部分