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1.侵权责任与刑事责任归责基础的差异关键词:共同侵权共同犯罪侵权法刑法界限内容提要:共同侵权与共同犯罪分别属于侵权法与刑法中的两项不同的制度。由于法律规定的模糊性、个案的复杂性、个人主观认识的差异性以及共同侵权与共同犯罪各自领域内理论学说的纷争,导致两者间的界限模糊。应从立法目的、本质、构成要件、法律责任等方面界分共同侵权与共同犯罪。关于共同侵权的内容,学界意见不一,但都无一例外地认为应包括共同加害和共同危险。共同加害,又称狭义的共同侵权,“谓数人共同不法对于同一之损害予以条件或原因之行为”。[1](P172)共同危险,又称准共同侵权,“乃数人共为有侵害权利危险性之行为,而不知其中孰为加害人者是也”。[2](P144)而关于共同犯罪,我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本文我们选取共同侵权中的共同加害和共同危险这两项内容作为研究对象,将二者与共同犯罪相比较,藉以明确共同侵权与共同犯罪的界限。一、共同侵权与共同犯罪设定的立法目的侵权法设立共同侵权的目的主要在于补偿受害人所受损害,而刑法规定共同犯罪的目的则主要在于惩罚共同犯罪人。共同侵权与共同犯罪在立法目的上的不同取决于侵权责任与刑事责任在目的上的差异。共同侵权与共同犯罪之所以会在立法目的上产生差别,我们需要从不同价值取向决定下的侵权责任与刑事责任目的之差异上去探寻究竟。1.侵权责任与刑事责任性质上的差异决定了两者的主要目的一为补偿,一为惩罚。2侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果,在性质上体现为平等的民事主体之间的交换关系。由于侵权责任存在于民事主体之间,主体地位的平等性决定了一方对另一方施加惩罚的前提不存在;由于侵权责任体现的是一种交换关系,交换关系的终结就意味着对受害人所受损害给予了弥补。法律对侵权责任的规定主要是为了维护这种交换关系。刑事责任是行为人因违反刑事法律构成犯罪所依法应承担的刑罚后果,在性质上体现为个人与国家之间的破环与反破坏、反抗与遏制的关系。刑事责任以犯罪行为为前提,犯罪行为是对国家和社会整体利益的根本侵犯,是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[3](P379)由于刑事责任产生于作为管理者的国家和作为被管理者的个人之间,双方的地位不平等决定了前者对后者施加惩罚的前提存在;由于刑事责任体现为一种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系,这种关系本身就意味着国家对犯罪人的惩罚。2.侵权责任与刑事责任归责基础的差异体现了两者的主要目的一为补偿,一为惩罚。侵权责任的归责基础主要在于客观损害,至于行为人的主观过错则是次要的。一方面,侵权行为的成立须以发生现实损害为必要;侵权责任的产生也以发生现实损害为必要。至于行为人承担多大的侵权责任也要以损害结果的严重程度为标准。另一方面,在侵权责任的归责原则中,过错责任原则虽然意味着“无过错、无责任”,但过错的认定应从客观损害出发,且依据客观的标准;无过错责任原则与公平责任原则均不以行为人的主观过错为归责基础,只要发生客观损害,就应承担侵权责任。可见,侵权责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错。刑事责任的归责基础主要在于行为人的主观罪过,而非客观损害。表现为:行为人在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为,即使未发生任何损害后果,行为人也应承担刑事责任,例如预备犯、未遂犯;相反,行为人在实施危害社会的行为时,主观上若不存在犯罪的故意或过失,即使发生了3损害后果,行为人也不负刑事责任,例如意外事件、正当防卫、紧急避险。过失犯罪虽以损害后果的发生为犯罪成立的必要条件,但客观损害并非过失犯罪之归责基础,而是作为衡量主观过失的一项参照物。主观上若无过失,刑事责任便无从谈起。至于行为人承担刑事责任的轻重的依据,其中重要的一项就是其主观恶性的大小。可见主观恶性在刑事责任归责中的重要地位。“惩罚与过错相表里,惩罚性责任的法律思维逻辑可以概括为:有责任是因为有过错而不是因为有损害,无过错即无责任。”[4](P252)3.侵权责任与刑事责任责任形式的差异体现了两者的目的一为补偿,一为惩罚侵权责任的责任形式主要是损害赔偿。损害赔偿既是一种债又是一种民事责任。无论是侵犯人身权、财产权的行为,均以支付受害人一定数额的财产作为承担责任的主要形式。因此损害赔偿的适用不会给责任人带来生理或精神上的痛苦,即使在客观上给责任人带来精神上的压力,但这并非损害赔偿责任本身的内涵。可见,补偿性是损害赔偿的本质属性。刑事责任主要采取自由刑和生命刑的刑罚方式,体现为一种人身责任。刑事责任也有财产刑的方式,如罚金、没收财产,但这些方式在性质上是附加刑,其适用的目的也在于惩罚而非补偿。综上,侵权法与刑法之不同价值取向决定了侵权责任之目的主要在于补偿,刑事责任之目的则主要在于惩罚。因而共同侵权与共同犯罪的立法目的分别重在体现补偿和惩罚,但主要目的并非唯一目的。二、共同侵权与共同犯罪的本质由于共同侵权与共同犯罪各自之本质究竟应为主观之共同还是客观之共同抑或主客观统一之共同,学者们意见不一,这就在一定程度上造成了共同侵权与共同犯罪在理论上的混同。笔者认为,4共同侵权之本质应采客观说,共同犯罪之本质则应采主客观统一说。其理由可以从侵权法与刑法之不同价值取向所衍生出的侵权法与刑法之理论上的差异来加以说明:1.侵权法之客观性与刑法之主观性在民法法律要件之构成,注重行为结果及损害之公平分担,故应客观的予以较量,而在刑法则在于行为人之处罚及社会防卫,注意行为人之犯意与刑罚之适应及效果,故应主观的加以权衡。[5](P505)在侵权法,归责原则的不同决定了责任构成要件的差异。在以过错为归责原则的一般侵权行为中,法律要求具备致害行为、损害、因果关系、主观过错四个要件,此亦为通说之侵权责任的构成要件。在适用无过错责任的特殊侵权行为以及适用公平责任的侵权行为中,法律通常要求具备致害行为、损害、因果关系三个要件。而侵权责任的构成要件应当涵盖所有的侵权责任,这就要求侵权理论抛弃以往将过错责任的构成要件当作是侵权责任构成要件的传统观点,侵权责任的构成要件应为致害行为、损害事实和因果关系。可见,侵权责任的构成要件着重于侵权行为的客观方面,主观过错仅为选择要件。此即体现了侵权法之客观性。侵权法之客观性决定了共同侵权之本质应采客观说。主观说及折衷说将主观过错作为共同侵权之本质或本质的一方面的观点显然有违侵权法之客观性。而共同侵权行为中的共同危险行为,“其与纯粹之共同侵权行为不同者,非因全体之行为使其发生损害,惟因其中之某人之行为而使其发生结果,然不知其为谁之时也”。[6](P543)根据共同危险行为的特点,其本质应采客观说中的致害人的不能确知说。主客观相统一是我国刑法的一项基本原则,其贯穿于犯罪论的始终。我国刑法通说认为社会危害性是犯罪的本质特征。由于造成客观损害结果的行为,是受人的主观因素支配的,表现了人的主观恶性,因而社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的统一。决定某一具体行为的社会危害性及其程度而由刑法加以规定的犯罪构成,是一系列主观要件和客观要件的有机统一整体。而在犯罪构成各要件中,“犯罪构成的核心不是构成中的客观要件———‘行为’,而是犯罪构成的主观要件———行5为中所包含的主观罪过(故意和过失)”。[7](P269)此即体现了刑法之主观性(实际上是在主客观统一的基础上更为重视主观罪过)。共同犯罪是犯罪的一种特殊形态,我国刑法明文规定把共同犯罪的主观罪过限定在故意的范围之内。刑法之主观性决定了共同犯罪之本质应采主客观统一说。2.侵权法之扩张性与刑法之谦抑性侵权法以正常的社会关系为调整对象,是一个相对开放的规则体系。随着社会生活条件的变迁,侵权法的调整范围渐次扩张。第一,随着侵权法的归责体系由单一的过错责任发展到过错责任、无过错责任、公平责任多元并存的归责体系,侵权法的调整范围也从一般侵权行为扩展到高度危险活动致人损害、产品责任、环境污染侵权以及动物致害等领域。第二,上世纪以来,侵权法的调整范围不断拓宽,表现为:精神损害赔偿制度在各国相继确立;一些新的侵权行为责任,如侵害债权、经济损害、滥用权力、妨害邻居等相应产生;一些新领域中产生的问题,如生物技术和网络技术的应用所引发的侵权以及国际性的侵权,亟需侵权法作出应对。与此相适应,过错责任、无过错责任、公平责任的适用范围也随之扩张。而在上述侵权法所扩张之所有领域,皆有共同侵权行为发生之可能。共同侵权之本质的主观说与折衷说均不能适应侵权法发展之需要,故应予摒弃。而客观说则适应了这一客观情势,凸现侵权法之填补损害的功能,最为可取。刑法以非正常的社会关系为调整对象,是一个相对封闭的规则体系。刑法之谦抑性作为现代刑法三大价值理念之一,体现了刑法的限制机能。刑法谦抑性的思想内涵之一是刑罚制裁方式发动的克制性。就共同犯罪而言,共同犯罪人通过对特定犯罪的“共同犯罪决定”而形成共同犯罪意思体,通过共同犯罪意思体的形成,共同犯罪人会在共同行为方面形成一个互相配合的统一的犯罪活动整体。而通过犯罪意思的沟通以及犯罪行为的相互补充,使“不论从实施行为或是从形成犯罪心理的角度看,犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易”[8](P316),因而共同犯罪较一般犯罪具有更大的社6会危害性。因此,共同犯罪之本质应在于主观方面之故意共同与客观方面之行为共同,主客观统一说既满足了惩治共同犯罪的需要,又符合刑法谦抑的价值追求,因而可取。而犯罪共同说与行为共同说均在不同程度上违背了刑法的谦抑性要求。3.相关立法、判例及学说的支持关于共同加害行为的本质,各国都经历了由主观说向客观说转化的历程。我国最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该解释实际上是放弃了共同侵权的主观说,而采纳了客观说。但该解释采纳客观说并不彻底,即没有将无意思联络的数人侵权,其侵害行为间接结合而为同一损害之原因或条件的情形列入共同侵权。笔者认为我国应借鉴外国作法,进一步扩大共同侵权的范围。关于共同危险行为的本质,从立法史来看,罗马法创设的“流出投下物诉权”中,就已确立了无须具备行为的共同性而仅以实际致害人的不能确知性为要件的先例。就国外学说判例的发展而言,“行为之共同说”主导了大陆法系国家共同危险行为理论界很长一段时间,但近些年来,法、德、日等国理论界倾向于行为共同性并非共同危险行为之必要要件,共同危险行为之本质在于致害人的不能确知性。关于共同犯罪的本质,俄罗斯联邦刑法典第32条规定了共同犯罪的概念:“两人以上故意共同参与实施故意犯罪,是共同犯罪。”[9](P74)可见,俄罗斯关于共同犯罪的本质采用的是主客观统一说。我国刑法第25条规定了共同犯罪的概念:“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定表明我国关于共同犯罪的本质亦采主客观统一说。三、共同侵权与共同犯罪的构成条件7(一)客观方面1.违法行为第一,行为。无论是共同侵权还是共同犯罪,均以行为为其客观方面的必备要件。两者在行为方面的区别如下:其一,共同行为。如前所述,共同侵权不以行为之共同性为必要。若数人之侵害行为具有共同性,即可成立共同侵权;若数人之侵害行为不具有共同性,只要各侵权人之行为均为造成损害之原因,即与损害结果具有关联共同性,仍可构成共同侵权。而共同犯罪则要求必须具有共同的犯罪行为。其二,行为的含义。侵权法中的行为,有学者将其定义为是人类或人类团体受其意志支配,并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动,表现于客观上的作为或不作为。[10](P153)可见,侵权法上的行为不仅指行为人自己之行为,即行为人有意识的身体动静,还包括人所控制、管领的物件或人的动静。物件致害和无行为能力人、限制行为能力人致害,是其管理人、法定代理人的行为的延伸,亦能成为侵权法上的行为。而刑法中的危害行为,是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。刑法