侵权责任方式与归责事由归责原则的关系

侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系魏振瀛北京大学法学院教授关键词:侵权责任方式；归责事由；归责原则内容提要:违反民事义务的性质决定了民事责任方式与归责原则。归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应当随之发生相应的变化。赔偿损失一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法，其适用的归责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错责任。归责原则既是侵权行为之债法的核心问题，也是侵权责任法的核心问题。《侵权责任法》规定的多种责任方式是对德国式侵权行为之债法的损害赔偿之债的继受和变革，学者对此评价不一，他们对侵权责任方式与归责原则的关系理解也不同，可谓众说纷纭。《侵权责任法》颁布后，在一些影响较大的由几位作者合著的书中，不同作者的观点鲜明对立，这是以往少有的现象。这个问题既涉及我国民法体系和理论的全局，又直接关系着民事审判适用法律的原则，有必要深入探讨。一、侵权责任方式与归责事由、归责原则关系的原理(一)归责事由与归责原则的关系传统民法上没有责任方式概念，我国《民法通则》第六章第四节名曰承担民事责任的方式，自此才有了责任方式概念。《侵权责任法》第二章的题目也使用了责任方式概念。学者有时不称责任方式而称责任形式，责任形式与责任方式的内涵没有区别。德国式侵权行为之债法上的责任方式只有一种，即损害赔偿(传统民法上没有侵权责任方式概念，侵权的后果是损害赔偿，又称损害赔偿之债，为了比较分析，将传统民法上的损害赔偿称为责任方式)。据此来说，侵权行为的归责原则、损害的归责原则和损害赔偿责任的归责原则没有本质区别，学者不会对此产生异议或者重大分歧。但在《侵权责任法》采用多种侵权责任方式的情况下，侵权责任方式与归责原则的关系就发生了变化。责任方式与归责原则的关系，重点在于各种责任方式适用何种归责原则，它们是否都以过错为确定责任的基础。为了阐明责任方式与归责原则的关系，首先需要分析归责事由与归责原则的联系和区别。何谓“归责”?张新宝教授认为:“所谓‘归责’，即确认和追究侵权行为人的民事责任。”[1]何谓归责原则?王泽鉴教授分析说:“任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题:因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任?关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。诚如著名美国法学家Holmes所云:‘良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。’所谓良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题。”[2]这段话包含了三层意思:第一，从法律政策上讲，因权益受侵害而生的损害，除特殊理由外，应由被害人自己承担所生的损害。第二，所谓特殊理由，指将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。第三，将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。在这里，王泽鉴教授将损害归责事由与归责原则等同，是从过错责任角度阐述归责事由和归责原则的。王泽鉴教授还指出，在采用无过失责任时，无过失本身不足以作为责任之依据。在我国台湾地区法上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿责任，就其归责原则言，可归为三类:(1)因持有特定危险事物而享受利益者，对于由此危险所生损害而负之赔偿责任。(2)于法律例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任。(3)基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某信赖要件而生之损害赔偿责任。[3]张新宝教授说:“归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。……侵权法的‘归责’就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础(可归责的事由)。就过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础是其过错;就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础不是过错而是其他事由。而侵权责任法中的‘归责原则’，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础)进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。”[4]王泽鉴教授和张新宝教授对侵权归责原则的阐述没有实质差别。张新宝教授所言侵权责任法中的归责原则，是对各种具体侵权案件的可归责事由(归责基础)进行的一般性抽象，这个观点对于分析责任方式特别是多种侵权责任方式与归责原则的关系具有启示性。在古代，侵害他人民事权益造成损害的，即应承担责任。近现代学者将此称为结果责任。古代没有归责事由和归责原则的概念和意识，随着法学理论的发展，民法上出现了过错责任，学理上才有了归责事由和归责原则概念。过错责任的归责事由和归责原则是过错，过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重，过失责任有利于发挥人的聪明才智，有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说:“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[5]耶林讲的使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，这在采用单一的过错责任的情况下，强调过失的必要性，用化学上的原理作比喻很生动，耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。强调过错是归责事由或归责原则，不是说过错是侵权行为的唯一构成要件，而是与结果责任相比较而言的，即使有损害而行为人无过错，也不构成侵权行为，行为人不承担侵权责任。关于侵权行为的构成要件有四要件说和三要件说，这两说都认为过错是一般侵权行为的构成要件之一，即一般侵权行为适用过错责任原则。值得注意的是，20世纪上叶出现了过失责任的客观化现象，判断侵权人是否有过错，不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准，英美法上拟制了“合理人”标准，我国民国时期的判例采“善良管理人”标准。这就是说，虽然过错归责事由与归责原则的一致性没有变化，但是其内涵和认定标准有所调整，可说是对过错认定标准有所松动，而对赔偿责任有所加强。(二)无过错责任和过错推定及多种侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系在存在无过错责任的情况下，过错不再是承担侵权责任的唯一事由和归责原则。无过错责任主要是基于工业生产给人们的生命安全带来的危险而产生的，故又称危险责任。法律规定高度危险作业、环境污染、产品缺陷以及法律特别规定的其他情况，适用无过错责任原则，其中关于各种不同危险源的特别规定，就是各种不同的归责事由。过错推定是介于过错责任和无过错责任之间的责任，没有无过错责任那样的条件存在，而适用过错责任就过分加重了被侵权人的举证负担，在这种情况下就采用过错推定。过错推定是否为独立的归责原则，学者的认识有所不同，有学者认为过错推定是过错责任的一种形态，有学者认为过错推定是独立的归责原则。不论过错推定是否为独立的归责原则，其归责事由与过错责任的归责事由是不同的。1804年颁布的《法国民法典》第1384条规定，任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。……证明其不能防止发生损害的行为者，免除之。这是早期民法上规定的过错推定。我国台湾地区“民法”规定的违反保护他人的法律(第184条第2款)、法定代理人的责任(第187条)和动物占有人的责任(第190条)都适用过错推定。我国《侵权责任法》第38、85条的规定都属于过错推定。上述立法例规定的过错推定，都是特别规定，也就是规定了各种过错推定的事由。传统的侵权行为的归责原则以损害事实的发生为前提，其归责原则也就是损害赔偿的归责原则。传统侵权责任方式(损害赔偿)与归责原则的关系表现为一种责任方式可以适用多种归责原则，即损害赔偿一般适用过错责任，法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。在采用多种侵权责任方式的情况下，责任方式与归责原则的关系随之发生了变化。不同性质的问题需要用不同的方法解决，从法律整体上说，不同性质的违法行为需要承担不同类型的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任。从民法上说，不同类型的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任，不同的侵权责任方式反映违反民事义务的行为的性质有所不同。例如，造成了财产损失和存在危险状态的性质不同，责任方式就不同，适用的归责原则也不同。赔偿损失是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失，或者说是用侵权人的损失赔偿被侵权人的损失，采用过错责任还有对侵权人谴责之意，因此赔偿损失一般以侵权人有过错为要件，法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。赔偿损失既可适用过错责任或者过错推定，也可以适用无过错责任，这样做是为了保护被侵权人的权益，同时也是为了平衡当事人的利益和社会利益。消除危险的责任是要求侵权人除去危险状态，不是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失，对侵权人没有谴责之意，因此消除危险不以过错为要件，这也是平衡当事人的利益和社会利益的需要;反之，如果消除危险以过错为要件，不利于保护民事权益，反而会造成被侵权人和侵权人的利益以及社会利益的失衡。根据《侵权责任法》的规定，一个侵权行为可以适用两种以上的责任方式，适用不同的归责原则。例如，侵占他人的物，并造成损害的，赔偿损失一般适用过错责任，返还原物适用无过错责任。有学者认为，同一个侵权行为适用不同的归责原则，就造成归责原则的混乱，造成侵权行为法内部不协调。这种观点是以德国式债务与责任结合的民法模式和侵权行为之债法的理论为基点提出的，自有其道理。但是，我国民法采取的是债务与责任相分离，民事权利———民事义务———民事责任的民法模式，侵权责任已经不是债法的组成部分，侵权行为的后果是责任，而不是债;除法律另有规定外，赔偿损失可以适用(严格地讲是“准用”)债法的一般规定，但是赔偿损失的性质仍是责任。根据《侵权责任法》的规定，也不应解释为侵权责任与侵权赔偿损失之债同时发生，因为债务与责任是不同性质的民事法律关系，处理的方法不同。同一个侵权行为适用两种以上的责任方式和不同的归责原则，是《侵权责任法》规定多种侵权责任方式的结果，从侵权责任法的内部体系看，不发生归责原则混乱问题。以上从立法政策角度阐明了侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系，下面再看看在审理实践中责任方式与归责原则的关系。有一种观点认为，归责原则解决的是责任成立的问题，而责任形式解决的是责任具体落实的问题。所以，责任形式可以适用于多种归责原则下的侵权责任，只要责任依据归责原则能够成立即可。并指出，归责原则虽能直接决定责任成立，但责任成立后，究竟采取何种责任形式，还要根据当事人的选择和法院的裁判而定。[6]这个思路在德国式侵权损害赔偿之债的立法模式下是合适的。德国民法规定，侵权后果是损害赔偿，而损害赔偿以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外，这实际上是将损害赔偿责任又区分为恢复原状与金钱赔偿。恢复原状与金钱赔偿在归责原则上没有区别，二者一般适用过错责任，法律有特别规定的均可适用无过错责任。因此，在审判实务中首先需要考虑适用何种归责原则，在认定构成侵权行为后，再考虑采用恢复原状方法还是金钱赔偿方法。我国《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，责任方式是与归责原则和责任构成要件密切联系在一起的，难以适用上述思路。实际上，在侵权诉讼中，原告提出诉讼请求总是和责任方式联系在一起的如请求返还财产、赔偿损失、恢复名誉等，原告通常不是笼统地请求被告承担“侵权责任”。法官在审理侵权案件时需要搞清楚原告请求被告承担什么责任，这种责任的构成要件有哪些，包括适用何种归责原则。离开责任方式，也就是离开了原告的请求。作为责任成立依据的归责原则如果不与责任方式相联系，只是抽象的归责基础，难以落实为具体的侵权责任。二、赔偿损失和恢复原状与归责事由、归责原则的关系赔