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从一件寻衅滋事案件中看类型案件中自首情节的普遍存在寻衅滋事案情简介：被告人赵某在2014年8月1日21时许，在武汉某酒店消费时因琐事与邻桌的客人发生争吵、打斗，冲突中，赵某和酒店3名保安将对方打伤轻伤一级一人、轻伤二级两人、轻微伤三人，当天对方报警，8月5日，赵某接到派出所电话通知去派出所进行调查，派出所8月5日对赵某做了第一次讯问笔录，2014年8月13日公安根据伤情鉴定结果以寻衅滋事罪刑事立案，2014年10月20日赵某被抓获并当日刑事拘留，11月27日取保候审，2015年5月20日，赵某委托湖北山河律师事务所刘国斌、庞荆宜律师，2015年5月22日开庭审理，7月30日，法院签发逮捕证将赵某逮捕后关押在看守所，8月21日取保候审，9月13日公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，10月13日申请恢复审理，经合议庭评议并提交审委会讨论决定，法院采纳辩护人提出自首及赔偿谅解的意见，11月5日法院判决赵某有期徒刑两年，缓刑三年（同案另三名被告均被判处有期两年，缓刑三年）。我们办案过程：因为赵某一直办理了取保候审，所以在侦查阶段和审查起诉阶段都没有委托律师，案子到法院后，担心会判实刑，在2015年5月20日与我们签订刑事辩护协议和授权委托书，5月21日，我们到法院进行了阅卷并递交了委托手续，5月22日开庭，我们根据阅卷情况，在对公诉方证据质证时，我们说，我们对公安机关对赵某的第一份讯问笔录（2014年8月5日）有异议，因为根据本案几个时间节点分析：第一次笔录时间（2014年8月5日）、刑事立案（2014年8月13日）、刑事拘留时间（2014年10月20日），赵某第一份笔录是在2014年8月5日所做，而且赵某是接到派出所电话后去做的调查，案卷中也没有拘传证，赵某属于主动投案，8月5日并没有对赵某刑事拘留（赵某是在2014年10月20日被刑事拘留），赵某做完笔录离开派出所也没有办理取保候审手续或监视居住手续，所以赵某8月5日所做笔录不应该是讯问笔录，而应该是询问笔录，依法应该认定主动投案和如实供述构成刑法67条自首，公诉方当时很意外，抗辩说赵某没有如实交代不是自首，我们当时就说，从这三个时间节点看，赵某第一次笔录只能是询问笔录，赵某在询问笔录中就交代了事情发生的地点、人物、发生的原因、经过并且和后续侦查的并无出入，赵某没交代出受害人受伤情况，因为当时受害人伤情鉴定结果还没出来，赵某无法准确交代受害人具体受伤情况，另外当天晚上，是个群体打架，他不清楚别人具体发生的经过也很正常，当天共有四名被告受审，但只有赵某（第一被告）委托了律师辩护，在庭审中，我们主要辩护放在了自首情节上，另外也有被告很聪明，也从到案经过上自我辩护是自首，后来法官对公诉人说，这几个人到案问题你们没搞清楚（四名被告抓获经过写在一张纸上，很简单都是写的2014年10月20日被抓获，实际有不同），另外一点我们也着重提出，本案四名被告对几名受害人赔偿谅解，共赔偿20万，其中赵某个人就承担了10万赔偿，我们认为悔罪明显，量刑应该相对考虑从轻，然后补充了自愿认罪、首犯初犯、受害人随身携带管制道具也有一定过错等辩护情节。赵某这个案子就其寻衅滋事罪造成一个轻伤一级、两个轻伤二级及三个轻微伤的后果来看，根据《湖北省高级人民法院量刑指导意见实施细则》，寻衅滋事罪量刑起点在一年六个月到三年，然后每增加轻伤一人，增加六个月到一年六个月，如果本案不能辩护出自首情节，哪怕案子到法院，人是取保的，想判缓刑是非常勉强的，但是仔细分析从时间点上就能为其辩护出自首情节，而根据刑法规定，自首情节是应当减轻处罚的，而赔偿谅解只是可以从轻处罚的情节，可以说赵某等花费20万拿到的赔偿谅解不及我们为其辩护的自首情节对其量刑意义大。当前类型案件中自首情节普遍存在：从这个案件自首情节我们进行发散思考一下，就能知道，在当前类型寻衅滋事案件、聚众斗殴案件、故意伤害、过失致人重伤等案件中其自首情节应该是普遍存在的，是可以供我们辩护人在这类型案件中辩护的重点。因为我们知道，一般在寻衅滋事案、聚众斗殴案件、故意伤害案刑事立案前，冲突双方报警，警察介入一般是先按民事纠纷（包括违反治安管理行为）进行调查的，他的刑事立案一般是等受害人伤情鉴定为轻伤以上才会刑事立案（故意伤害案立案构成轻伤以上、过失致人重伤案立案要求构成重伤以上这是必备条件，而很多寻衅滋事案、聚众斗殴案也是参照伤情鉴定结果），那么，一般被告人要么是事件发生后被出警民警带去（口头传唤）派出所接受调查，要么是被告方接到派出所电话主动去的派出所，那么就符合主动投案所要求的主动性和自愿性，在立案前所做的笔录就应该是人身未受司法强制（刑拘、拘传）所做，那么就应该是询问笔录，只要交代了大部分事实和基本案件就能构成自首（因为作为民事纠纷调查，基本上都是交待的事实），根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”，对于有的事发当天被行政拘留（后来转刑事拘留）案件来说，因为其做笔录的时间肯定应该是在行政拘留决定前（因为行政拘留也得有事实依据，所以笔录时间应该是在行政拘留决定前），这个时候他也是人身自由未受强制作出的，所以认定自首也没问题。我们应该怎么做：在刑事案件中，像类似这样的对被告人量刑极其重要的情节，侦查机关在移送审查起诉时一般不会主动认定，不会在《起诉意见书》中提出来，那么，我们作为律师，就可以在审查起诉阶段阅卷后，向检察院提一份书面的《应认定自首的法律意见书》，检察院采纳辩护人提出的自首意见后，那么在《起诉书》中就可以明确其具有自首情节了，这样在法院审判环节，就可以直接适用自首的减轻、从轻处罚了，我在2014年的一件受贿案件（询问笔录中记载询问是依据刑事诉讼法122条作为证人去接受询问调查的）和2015年一件过失致人重伤案件（询问笔录中记载询问是依据治安管理处罚法82条第1款是作为违反治安管理行为人去接受询问调查的）中，都是在审查起诉阶段，提交一份专项的应认定自首的法律意见书，后来在《起诉书》中就明确了自首情节，从而使得被告人得到了减轻和从轻处罚，将辩护工作前移，要比在法庭去辩护争取到起诉书中没有确认的自首情节要容易的多。湖北山河律师事务所刘国斌、庞荆宜律师2015年11月10日