从一起案件看诈骗罪的主观故意与数额认定

1从一起案件看诈骗罪的主观故意与数额认定曹志东一、基本案情犯罪嫌疑人鲜某为王某帮工开拖拉机。王某因扩大生产的需要一直想卖掉现有的拖拉机，重新再买一个马力更大的拖拉机。鲜某喜欢赌博，但缺乏赌资，于是起意骗取王某的皮卡车后进行抵押，获取赌资，等赢了钱后再把车赎回来。2010年11月29日下午16时许，鲜某在为王某开拖拉机时，对王某谎称自己的哥哥要过来买王某的拖拉机，现在已经到了汽车站，他想开王某的皮卡车去接哥哥，王某很爽快的答应了。之后鲜某将皮卡车开到某娱乐城，通过朋友马某联系到了文某，将皮卡车以20000元人民币抵押给了文某。王某见鲜某一去不回，便先后数次打电话给鲜某，鲜某要么不接，要么对王某说车坏了，正在路上修，要晚点回。当晚鲜某赌博时将20000元抵押款输到只剩下3000元。鲜某见已经无法赎回皮卡车，随即坐出租车逃到外地。第二天中午，鲜某因为觉得过意不去而给王某打电话，告诉王某车在文某手里，要王某带钱到文某那里把车赎回来。王某当即报警，并在公安机关的协助下从文某手里追回了皮卡车。经鉴定，皮卡车价值60000元。2二、意见分歧第一种意见认为，犯罪嫌疑人鲜某的行为构成诈骗罪，但其诈骗数额是20000元。因为鲜某并不是要非法占有皮卡车，而是要抵押皮卡车获取赌资，如果鲜某赢了，其还是要把皮卡车赎回来的，而且其在逃走之后还给王某打电话让王某去把车赎回来，这些都证明鲜某对皮卡车没有非法占有目的。鲜某骗取皮卡车只是其为了骗取20000元抵押款的一个手段，鲜某事实上也始终只非法占有了20000元的抵押款，所以犯罪嫌疑人鲜某的诈骗数额应为20000元。第二种意见认为，犯罪嫌疑人鲜某的行为构成诈骗罪，但其诈骗对象是皮卡车，其诈骗数额是60000元。三、评析意见笔者认为，犯罪嫌疑人鲜某的诈骗数额如何认定，关键在于如何确定其主观故意，从而确定其诈骗行为何时既遂，并进而准确认定其诈骗数额。（一）诈骗罪的主观故意应该包含间接故意关于诈骗罪的主观故意，通说的观点认为诈骗罪只能由直接故意构成，间接故意不能成立诈骗罪。[1]但是，上述通说值得质疑。所谓直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪的刑事可罚性并不3是因为行为人非法占有了被害人财物，而是因为被害人发生了财产损害，所以，诈骗罪的法益侵害结果应当是被害人的财产损害。而根据通说的观点，类似本案虚构事实骗取他人财物进行抵押，获取借款后用于赌博的案件，难以认定犯罪嫌疑人具有诈骗罪的主观故意。因为类似案件的犯罪嫌疑人往往都会声称他们并不想非法占有被害人财物，不想造成被害人的财产损害，而是想赌博赢钱后再把财物赎回来，然后还给被害人。事实上类似的许多案件中我们确实也无法否认犯罪嫌疑人具有这种主观心态。笔者认为，我们应当承认间接故意也可以构成诈骗罪。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方（受骗者）基于错误认识实施处分（或交付）财产行为—行为人或第三人获得财产—被害人遭受财产损害。一般来说，行为人非法占有财产，被害人即遭受财产损害。但这种情况也存在例外，即有的案件中存在着这样的情形：行为人实现了对财物的非法占有，但被害人的财产损害并没有立即发生，而需要根据案件具体情况作进一步的判断。在这种情况下，诈骗罪中非法占有目的的追求与被害人的财产损害并不具有同一性，完全可能发生行为人为了追求非法占有财物的目的而放任被害人财物损害结果发生的情况。所谓非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作4为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[2]本案中，鲜某将皮卡车骗取到手后进行抵押换取赌资，这一系列的行为正是鲜某在未得到权利人允许的情况下对权利人的财物进行非法的处分、支配，是非法占有的具体表现，我们可以认定鲜某主观上具有非法占有目的，但此时被害人尚未发生现实的财产损害。鲜某在明知赌博具有极大风险，而其本身并无能力来应付这样的风险的情况下，放任被害人财产损害结果的发生。当鲜某赌博失败，已经无法赎回皮卡车时，被害人的财产损害此时现实的发生，至此，鲜某的行为已经完全符合诈骗罪的构成要件，诈骗犯罪既遂。所以，鲜某主观上为了追求非法占有皮卡车，而放任被害人财产损害的发生，其主观上具有明显的间接故意。（二）诈骗犯罪的数额应该根据犯罪既遂时被害人的财产损害确定诈骗犯罪的既遂要求被害人遭受财产损害，只有在被害人发生现实的财产损害之后，诈骗犯罪才达到既遂。在犯罪既遂时，诈骗犯罪的构成要件已经齐备，各构成要件要素已经固定，包括诈骗犯罪的数额。诈骗犯罪的数额与被害人的财产损害是相对应的，只有在被害人遭受财产损害之后，才存在诈骗数额的认定问题。所以，在认定诈骗犯罪的数额时，我们首先应当确定被害人何时发生了现实的财产损害，从而确定犯罪在什么时间既遂，并根据犯罪既遂时被害人的财产5损害来确定诈骗数额。与本案诈骗数额有关的一个问题是，本案的被害人究竟是王某，还是文某？如果认定被害人是王某，那么诈骗数额就应当根据犯罪既遂时王某的财产损害来确定，如果认定被害人是文某，那么就应以犯罪既遂时文某的财产损害来认定诈骗数额。我们可以先讨论文某的财产损害是怎么发生的。综观全案，我们可以看出，当鲜某向文某借款时，由于抵押物皮卡车的存在，我们很难认定文某受到了欺骗。即使在鲜某将借款输掉后，文某因为拥有抵押物皮卡车而没有遭受现实的财产损害。文某真正遭受损害是在公安机关介入后，以行政强制手段追回皮卡车，文某因此损失了其20000元借款。但如果我们认定文某是本案的被害人，那就意味着在公安机关介入并扣押涉案车辆后，鲜某的诈骗行为才达到既遂，但这显然是荒谬的。刑法意义上的占有是指对财物事实上的控制与支配的状态。本案中被害人王某在鲜某的欺骗下做出了财产处分行为，转移了财产的占有。虽然被害人王某此时尚未发生现实的财产损害，但皮卡车已经由鲜某现实的支配与管理，已经处于鲜某的一种非法占有状态之下。鲜某用皮卡车进行抵押借款的行为，虽然其也具有欺骗性，但抵押借款行为是鲜某在非法占有皮卡车的状态下实施的财产处分行为，其本身就6是鲜某非法占有他人财物的具体体现，完全可以被综合评价在这种非法占有状态中，没有必要单独评价。换言之，我们在评价鲜某对皮卡车的非法占有行为时就已经将抵押借款行为作为非法占有一个具体表现进行了评价，故对鲜某的抵押借款行为不宜作第二次的违法性评价。当犯罪嫌疑人鲜某无力赎回皮卡车时，被害人王某的财产损害此时现实的发生，诈骗犯罪至此既遂，整个诈骗犯罪的构成要件要素也就此成型。虽然最后王某在公安机关的努力下追回了皮卡车，但这是公安机关追赃的结果，不能否认在此之前王某已经丧失对财物的控制，遭受现实的财产损害的事实。至于如何看待犯罪嫌疑人鲜某在逃到外地后给被害人王某打电话的举动，笔者认为，如果鲜某不打这个电话，王某就会遭受60000元的财产损害，但在鲜某打了电话后，按照鲜某的预想，王某只会遭受20000元的财产损害，所以，鲜某的这个电话只是其在犯罪既遂后因为心理上的不安而想让被害人减少损害，但这并不能抹杀被害人的财产损害已经发生的事实。综合以上意见，笔者认为，犯罪嫌疑人鲜某虚构事实，骗取王某的皮卡车，抵押皮卡车获取赌资，其主观上具有明显的非法占有目的，对被害人王某的财产损害持一种放任的故意，在其无力赎回皮卡车，导致被害人王某发生现实的财产损害时，其诈骗犯罪至此完全既遂。本案的犯罪数额应当根据诈骗犯罪既遂时被害人所发生的财产损害来确定，即以7皮卡车的鉴定价格来认定本案的犯罪数额。[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1088页。[2]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第304页。