从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善

从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善王思鲁：广东广强律师事务所主任律师、金牙大状律师网首席律师黄坚明：广东广强律师事务所合伙人、金牙大状律师网核心成员摘要新《刑事诉讼法》以基本法的高度创设了刑事诉讼专家辅助人制度的雏形，但简单法条规定没有明确专家辅助人制度的具体内容，导致该制度在司法实务中面临众多难题。笔者所经办的两起案件，应是专家辅助人制度设立后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。针对专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，基于控辩平等视角，本文从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对刑事诉讼专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。关键词：刑事诉讼司法鉴定专家辅助人控辩平等新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次以基本法立法形式在刑事诉讼领域中创设专家辅助人制度，触及司法鉴定制度改革的“深水区”，无疑是刑事司法鉴定立法的重大进步，在司法实务中已起到积极作用。但新《刑事诉讼法》没有真正建立司法鉴定诉讼化的制度，没有实现控辩平等对抗的立法目的，导致专家辅助人制度在实际运行中功能大打折扣。缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，缘于鉴定人为主、专家辅助人为辅的“二元制”司法鉴定主体格局，缘于司法鉴定制度和专家辅助人制度立法上的不完善性，使得专家辅助人制度在司法实务中面临众多难题。“有专门知识的人”的含义尚不明确。新《刑事诉讼法》第192条并没有直接规定专家辅助人这一概念，而是使用了“有专门知识的人”这一称谓。在刑事诉讼中，鉴定人和辩护律师等都是具有专门知识的人，而本款所指“有专门知识的人”仅指辅助控辩双方质证的人。新《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人”与司法实践中的“专家辅助人”又有不同[1][①]。专家辅助人指应当事人或司法机关聘请或指派出庭就鉴定结论等专业性问题发表意见的专业技术人员，专家辅助人应当具备某一领域的专门知识，即法律知识以外，为法官、当事人和一般社会公众所不了解而只有较小范围内的专家才知晓的知识[2][②]。为论述方便，笔者将“有专门知识的人”暂且界定为“专家辅助人”，以区别于鉴定人，并从辩方专家辅助人视角展开论述。作为现代刑事诉讼一项基本的价值追求，控辩平等对于维系合理的诉讼构造具有非常关键的作用。控辩平等的真谛在于控辩双方能在法庭审判的过程中进行公平的对抗，而不允许任何一方享有比对方更多的程序权利，更不允许任何一方尤其是控方享有特权[3][③]。作为大陆法系国家的意大利和俄罗斯，为适应本国刑事诉讼模式转变的需要，平衡控辩双方的力量，增强辩方质证和对抗追诉的能力，在传统鉴定制度的基础上，构建了具有自身特色的专家辅助人制度[4][④]。缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，控辩力量严重失衡，在司法鉴定领域尤为严重，直接或间接导致冤假错案频频发生。基于此，从控辩平等视角考虑，重新构造、完善专家辅助人制度，具有重要现实意义。笔者认为：专家辅助人制度的创设，实质上就是新《刑事诉讼法》在司法鉴定诉讼化方面打开的一个“缺口”，触及司法鉴定制度改革的“深水区”。关于司法鉴定的诉讼化，已有学者进行系统论述[5][⑤]。显然，司法鉴定诉讼化，最终目的是实现控辩平等对抗，促进程序正义和实体正义的实现。笔者所亲办的两起案件，应是新《刑事诉讼法》设立专家辅助人制度后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。总结上述两起案件专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，对完善专家辅助人制度也具有重要现实意义。本文基于控辩平等视角，从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。一、专家辅助人制度绝非“摆设”安徽黄山民警方某、王某被控故意伤害罪一案（下称：黄山案）[6][⑥]，是新《刑事诉讼法》生效后辩护人申请专家辅助人出庭，法院决定同意专家辅助人出庭，专家辅助人提出专家意见，最后法院改判的第一起案件。该案专家辅助人还被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的称号，媒体还作出“公家不再垄断司法鉴定话语权”的相关新闻报道。在广东封开黄某某（哥）、黄某某（弟）被控故意杀人罪一案中（下称：封开案）[7][⑦]，一审黄某某（哥）被判死刑缓期并限制减刑，黄某某（弟）被判无期徒刑。一审法院作出判决后，黄某某兄弟均提起上诉，省检察院也决定支持抗诉，要求改判黄某某（哥）死刑立即执行。在此背景下，经笔者申请，专家辅助人再度介入案件诉讼，并对该案鉴定人作出的鉴定意见，提出“案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性”的专家辅助人意见。这应是专家辅助人介入的第二起刑事诉讼案件。专家辅助人的介入，极大地增强了上述两起案件辩方的辩护能力。下面，笔者结合上述我们亲办的两起案件，阐述专家辅助人制度对刑事诉讼案件的积极作用。案例一：黄山案在黄山案中，安徽省检司法鉴定中心于2011年1月20日出具了皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》，认为死者熊某“在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，‘内环境’出现紊乱，诱发潜在性心脏病，致心源性猝死。”最高检司法鉴定中心于2011年8月2日出具了高检技鉴字[2011]89号《法医学检验意见书》，在其检验意见部分载明：“1、被鉴定人（熊某）符合因饥饿、较长时间固定体位、寒冷，机体处于高度应激状态，在心脏潜在病变的基础上突然死亡；2、外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。”2013年4月15日，专家辅助人刘良教授、任亮作出了《“方某、王某故意伤害案”司法鉴定专家意见》，其中载明专家意见结论是：“我们在查阅相关资料后，认为熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。”二审判决最终采纳安徽省检司法鉴定中心出具的皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》的鉴定意见，在判决书“审理查明”部分（详见该案二审判决书第8页第一段）认定：“经安徽省人民检察院法医鉴定中心鉴定：熊某被长时间固定体位，在伴有寒冷、饥饿的情况下，机体内环境出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死”。笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：安徽省检司法鉴定中心、最高检司法鉴定中心先后作出两份鉴定意见，这明显是重复鉴定，浪费司法资源；两份鉴定意见均是检察机关内部附设司法鉴定中心出具的，但两份鉴定意见的结论却是相互矛盾的，直接导致两份鉴定意见的公信力受质疑；上级检察机关司法鉴定中心作出的鉴定意见，不见得公信力就高，本案中最高检司法鉴定中心作出的鉴定意见，并没有被二审法院采纳，且“外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用”的鉴定意见，明显违背逻辑推理和生活法则。同时，二审判决对于法医鉴定问题，也没有展开充分阐述和说理。专家辅助人提出观点截然相反的法医鉴定专家意见，质疑上述两份鉴定意见结论的科学性，认定熊某之死属自然死亡，但二审判决没有直接回应专家辅助人意见，但在“本院认为”部分又认为“根据罪责刑相适应原则，鉴于本案特殊情况”，将方某、王某的刑期，从一审判决的十年有期徒刑分别改判为三年六个月、三年的有期徒刑。因是法定刑以下减轻处罚，该案需报请最高人民法院核准后生效。案例二：封开案2012年2月2日，封开案案发。死者梁某系某派出所所长，与黄某某兄弟因征地拆迁事宜，在黄某某兄弟家门内发生争执。梁某被打入院治疗，经多次转院、治疗80多天后于某市第一人民医院经抢救无效死亡。该案最核心证据之一的《法医学尸体检验鉴定书》【肇公（司）鉴[2012]002号】的鉴定意见结论是：梁某系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡。笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：送检检材不完整。死者先后在卫生院、中医院和人民医院治疗过，但侦控机关仅仅依据人民医院提供的病例等材料进行鉴定，本案明显是鉴定材料不完整；死者头部仅存一处不明显疤痕，颅骨未见骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，但本案却同时指控黄某某（哥）用灰沙砖拍打死者梁某后脑部多下，黄某某（弟）用摄像机拍打梁某头顶部多下。本案控方指控黄某某兄弟用两种“作案工具”，在不同部位，分别多次打击死者梁某头部，却其头部却仅存一伤口、一疤痕的客观事实，足以证明该鉴定意见违背逻辑推理和生活法则，无法排除合理怀疑；对此案，专家辅助人刘良教授、任亮对该案鉴定意见提出的意见包括：从检查结果来看，梁某的头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，因此，头部损伤的形态学特点不构成致命伤；鉴定意见未见工具伤的形态特征描述，无法依据其枕部损伤认定是否符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致。由于梁某是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达二个月有余，存在诊治及检查措施不及时、用药不当、护理失误等医疗过失的可能；由于鉴定材料不完整，无法对死者死因进行准确判断。综合结论是：案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性。2013年12月18日，广东省高级人民法院“以不公开宣判的形式”作出（2013）粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。客观地讲，在省检支持抗诉的情况下，专家辅助人的意见，对保住黄某某（哥）的“人头”，起到了积极作用。但遗憾的是，该案判决同样对专家辅助人意见没有作出回应，似乎案件不存在专家辅助人意见一般。从上述两起案件看，专家辅助人制度已在刑事诉讼实务中起到一定程度的积极作用，绝非“摆设”，在一定程度上弥补了现行司法鉴定制度的一些弊端。下面，笔者就专家辅助人制度存在的问题展开具体论述。二、专家辅助人介入诉讼的时间新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段。对此，有学者认为：公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，因为其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查属于行使辩护权的范畴，所以根据新《刑事诉讼法》的规定，其委托专家辅助人的时间应该自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起[8][⑧]。笔者认为：从控辩平等视角考虑，应自司法鉴定人介入案件诉讼之日起，犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入；从立法技术角度考虑，笔者赞同上述学者的观点，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查确属于行使辩护权的范畴，其作用也是从鉴定意见角度为犯罪嫌疑人、被告人进行“辩护”。若专家辅助人介入诉讼的时间仅仅限定为审判阶段，专家辅助人制度的功能将大打折扣，封开案充分证实了这一点。笔者认为，在封开案中，办案机关在司法鉴定工作存在的问题还包括：控诉机关之所以指控黄某某（弟）构成故意杀人罪，最核心的事实依据是其认定案件存在黄某某（弟）用摄像机拍打死者梁某头部的事实。但遗憾的是，办案机关提取了涉案摄像机，却没有将该“杀人凶器”列为物证，没有对摄像机进行指纹鉴定，也没有对摄像机上可能存在的血迹进行鉴定，更没有对死者头部创口、创缘、创角、创腔、创壁形态与摄像机作用所致损伤是否相符进行论证，而被告人黄某某（弟）则否认其用摄像机拍打过死者头部，导致案件最核心事实存疑；案件缺乏死者梁某在卫生院、中医院治疗的病例等相关资料；鉴定意见中缺乏梁某住院昏迷期间的病程记录、护理记录、生化检查报告等相关材料。在此前提下，本案根本就无法准确界定死者死因或死亡主因，不排除医疗事故、医疗过失导致梁某死亡之可能。新《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”侦查