从新华都丧失云南白药股权看忽视法律文件严谨性的风险

专业∣从新华都丧失云南白药股权看忽视法律文件严谨性的风险“一手交钱一手交货”是日常生活中很普通的交易方式。在商场上，情形则远为复杂。很多争议的产生，就在于一方支付自身的交易对价（“钱”）后，未能获得对方的交易对价（“货”）。为避免此种情形，可以考虑制定详细周全的交易文件以及事先采取适当的保障措施。我们首先从最近尘埃落定的云南白药股权纠纷案说起，并学习其中的教训。云南白药股权纠纷案2014年7月23日，耗时近五年的云南白药股权纠纷案由最高人民法院作出二审终审判决。原告及上诉人为新华都集团董事长陈发树，其曾经高居福建富人榜榜首；被告为云南红塔集团。纠纷所涉及的标的为云南白药公司的股份，约定转让价格为22亿元多，后来市值上升最高达三倍之多，号称国内最大股权纠纷案。其涉案三方的显赫地位，更使得此案备受瞩目。虽然为最大股权纠纷案，此案的前因后果其实并不复杂。2009年9月，红塔集团与陈发树签订股份转让协议，约定红塔集团将其拥有的云南白药股份转让给陈发树，总金额为22.08亿元。陈发树在签订协议后随即全额支付了股权转让款，并取得红塔集团开具的收款专用发票。但是此后两年多，股份过户手续迟迟未能办理。因为红塔集团为国资公司，其股权出让行为须获得上级主管单位中国烟草总公司的批准。在股份转让协议中也规定了附加条件：转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。中国烟草总公司一直没有同意该股份转让协议，并于2012年1月17日正式书面表示不批准，原因是确保国有资产保值增值，防止国有资产流失。然而更广泛的意见认为，其真正原因在于该股份转让协议签署后，云南白药的股价不断上涨，因此，有人评价中国烟草总公司的行为缺乏契约精神。在此纠纷中，为获得国资批准，陈发树首先向中国烟草总公司提出行政复议请求，被拒绝受理。其后陈发树对中国烟草总公司提起行政诉讼，亦为法院拒绝受理。2011年11月，陈发树向云南省高级人民法院提起民事诉讼，请求判令红塔集团全面履行股份转让协议，并要求其返还所获股息和转增股份。2012年12月28日，云南省高院一审判决，确认股份转让协议合法有效，但是驳回了陈发树的其他要求。陈发树一审败诉。此后在2013年2月，陈发树向最高人民法院提起上诉。2014年7月23日，经过调解无效后，最高人民法院宣布终审判决，红塔集团向陈发树返还本金及利息，利息标准按同期人民银行贷款利息计算。陈发树要求履行合同、分享股价上涨利益的请求没有得到支持。此案受到新闻界和法律界的广泛关注。在法律界，部分声音批评中国烟草总公司的非契约精神，其实也是对两审法院判决结果的不认可。但是对于陈发树及其他处在类似情况下的企业家和公司来说，除了接受现实，更多的也许是要思考在未来的商业交易中，如何确保交割的实施和交易安全。交割和交割条件交割的英文为closing，在会计、期货、房地产等领域有不同的具体含义。本文的交割指在一般商业买卖、投资和并购中，卖方向买方转让交易的标的物（一般为股份或资产或其证明），买方向卖方支付交易款项或其他对价。一般生活中其实存在很多交割或类似交割的例子。比如，我们去超市买东西，是最典型的一手交钱一手交货。钱货两讫，简单快捷，亦无风险。一般的商业交易则远为复杂。比较常见的情形是，从签署协议到正式交割，可能需要数月甚至更长的时间。双方达成一致并签署交易文件后，实际交割还需要等若干条件满足才能完成。这些条件即交割条件。之所以不是等到所有条件都满足才签署交易文件，是因为有的交割条件的完成会导致交易信息公开（例如获得股东、政府部门甚至第三方债权人的同意），而很多交易在达成一致之前须处于高度保密状态。特别是对上市公司来说，重大交易的公布往往会影响股价，因此在签署交易文件后再满足交割条件，也符合监管的要求。交割条件或者因为客观需要，或者由交易一方特别提出，一般有：1.获得交易各方股东大会和相关政府部门的批准；2.交易事项得到相关债权人和其他第三方（如关键客户）的同意；3.交易各方在签署交易文件时所做的陈述和保证在交割时仍然真实、准确；即使有不符的情况，也将不产生任何重大不利影响；4.交易各方在签署交易文件时所承诺的义务已经得以履行。例如，在投资协议中，投资方要求被投资方在公司治理、知识产品保护、劳动关系等方面满足其具体要求；再比如，如果交易的完成需要投资方通过举债获得资金帮助，则投资方获得融资可以列为交割条件；5.没有政府部门的决定反对或试图阻止交易事项，也不存在未决的诉讼阻碍交易事项的实施。约定交割条件的同时，也应明确哪一方来负责交割条件的完成。还应规定，从签署协议到正式交割之间的时间内，交易双方各有什么权利。例如，哪一方去获得相关政府部门的审批？过渡期涉及被收购公司或资产的重大决定事项应该如何做出？投资人或买方有哪些权利获得被收购公司或资产的相关信息和财务状况？在过渡期间，如果被收购的公司股份或资产有溢价产生，哪一方对此有权利？如果交割条件未能完成，并导致交割不能进行，从而整个交易无法实现，应该明确相应的责任和经济惩罚。哪一方须负多大责任？解约的代价是什么？这些如果事先在交易文件中约定清楚，日后相应事件发生时，双方将有据可查，从而诉请相应的权利。例如，在2009年备受瞩目的中国铝业收购英澳矿商力拓(RioTinto)一案中，协议中规定如果力拓董事会撤回或放弃向股东推荐本次交易或向股东推荐另一竞争性交易方案，力拓须向中铝支付1.95亿美元的分手费（为交易总金额的1%）。后来，力拓出于种种原因终止了与中铝的战略合作，也根据约定而补偿中铝1.95亿美元。在云南白药股权纠纷一案中，如果当初陈发树要求在协议中明确获得国资审批的义务为红塔集团承担，并设定较高的违约责任，也许就不会发生后来的纠纷。交割条件的约定如上所述，交割条件或因客观需要，或由交易一方特别提出。那么，应该如何约定交割条件，既明确自身的权利和对方的义务，又不至于成为交易的障碍呢？需视具体情况而定，包括交易双方的信任程度和谈判地位。特别有利于一方的交割条件一般会引起对方的反弹和戒备，而有的时候对方的实力和谈判能力都很强。如果双方交往时间长，有比较多的了解和互相信任，那么可以在一些细节的规定上作适当的简化和省略。如果自己的谈判实力明显弱于对方，则有必要在非实质权利义务方面作相应让步，甚至承受一定的风险来完成交易。例如，各大型商场的供应商自然都希望能够款到发货，但实际上为抢占市场，赊账是普遍的实践。同理，建筑商和装修商垫资承接项目的情形也十分常见。据媒体报道，在云南白药案中，在回顾股份转让协议的签署时，当时任新华都集团总裁的唐骏曾说：“整个收购过程，我们只跟红塔方面见了一面，我花了十分钟时间读了一下股权转让协议，觉得没有问题，就让陈总签字了。”对如此简要甚至草率的过程，法律界很多人表示惋惜。毕竟交易的总金额高达22亿元。从已经披露的消息看，股份转让协议应该也比较简单。交割条件是需要获得有权国有资产监督管理机构的批准（按照常理，应该是由红塔集团负责办理）。但是，申请获得该批准的时间期限、未能获得批准的责任、相应的补偿措施，均未规定。这也许是我国很多企业在进行商业交易时的一个常态。陈发树、唐骏都是叱咤风云的商业人士，其以往的经验也许告诉他们无需依赖过于复杂的法律文件。但是很遗憾，一旦出现问题，损失也可以非常大。类似的，笔者曾经与一家央企负责法务的副总谈话，他对其公司的法务管理比较满意，根据是该公司近年来没有发生严重的纠纷。他们与外商的商业往来比较多，各种合同都是由外方出具文本，而他认为外商比较规范，从而也引领其公司的法律运作比较顺利。他为有这些管理规范的外商做商业伙伴而幸运。这种态度和立场让我无法赞同。他们的确比较幸运，但是，并不是因为他们的外商伙伴管理规范，而是因为发生纠纷而演变成诉讼的事例毕竟是小概率，而这个小概率事件尚未发生罢了。他们的合同文本由外商出具，那么一般而言，合同条款和语言一定都有利于外商。如果一旦发生纠纷，恐怕该央企将十分被动、十分不幸了。因此，笔者以为，在任何交易中，出于对自身利益的保护，不能依赖交易对方的文件，而应该对所有文件一一过目检查，在签字前有这种风险意识，是应有的谨慎。和一般商务合同的谈判及签署一样，交割条件的制定需要考虑交易方的商务目标、双方的实力和风险承受能力。如果交割条件的满足存在瑕疵，是否应该坚持条件的完成而延迟交割，还是采取变通方式，甚至承担一定的风险呢？可能并没有统一的答案。但是从法律上说，在做出任何重大决定和选择时，决策者应该清楚做出该决定的后果和潜在风险。交割的保障在一般复杂的商业交易中，并不会像一手交钱一手交货那么简单直接。交割的标的往往在不同的时间和地点发生。如何最大程度地保证自己一手交钱后，另一手能够收到货呢？前不久我的一个朋友就碰上了这个问题。他们公司在北京附近购买一块土地，缴付定金后，才发现对方出现了财务困难并可能倒闭。而土地已为其他债权人抵押。再联系甚至跟踪对方负责人，一无所得，甚至该负责人私人名下都没有任何有价值的资产。他们计划提起诉讼，但是也很有可能损失惨重，因为对方如果没有资产可被执行的话，他们即使赢了官司，仍将一筹莫展。这且不提诉讼前后所花费的人力和财力成本。在这个典型的一手交钱、另一手却收不到货的案子里，价款和交易标的的交割不是同时发生的。为了保证交割的发生和自身的利益，至少应该在以下两方面做得更谨慎：（1）达成交易前应进行适当的尽职调查，包括对交易对方的了解、标的物是否有抵押和权利瑕疵；（2）缴付定金之前采取相应措施，尽可能使得自己处于主动，例如要求对方委托银行出具履约付款保函、第三方担保或要求独立第三方对交易资金实施监管等。尽职调查一般请专业人士包括会计师和律师进行，除了审核书面文件，在必要时应实地考察。在有的情形复杂的项目中，甚至还要聘请特别的机构进行资料搜集和勘查。交割的保障措施中，常见的是要求取得第三方的担保。如果可以获得独立第三方对资金或交易标的进行监管，应尽可能地采取该措施。其实，这些实践在出口贸易中已经形成惯例，即：一是购买出口信用保险，将受损的可能性转移给保险机构。二是使用银行信用证，由银行审核单据并据此付款。当然，这些措施都将增加交易成本。笔者所在律师事务所曾经代理过一个境外诉讼和解案，金额高达10亿美元。由于涉及金额巨大，尽管双方都是各自领域的领先者，但是互不信任，所以在最终调解方案的交割中，都采用了第三方监管的方式：交割款项由一家国际银行机构监管，交割涉及的股权证明和其他相应资料则由律师事务所监管。虽然增加了交易成本和时间，但是由于第三方银行和律师的加入，减少和避免了意外状况的发生，最终交割比较顺利地完成。为预防风险，在商战中保持“防人之心不可无”的心态是必要的。如果对方具有良好资信，可以考虑在交易文件中将双方的交割义务和违约责任规定清楚，日后即使出现纠纷，也能够按照约定处理。如果对交易对方不是非常了解，那么仅在合同中作明确约定还是远远不够的，因为一旦争议出现，即使自己有充分理由赢得争议，也还可能面临分文不得的局面，再者也应尽力避免诉讼或仲裁的成本。在这种情形下，应该采取事先措施，即在自己一方进行实质性的交割前，尽可能地采取可行措施，确保自己一手交“钱”以后，另一手有把握收到“货”。（来源：首席财务官杂志作者：曾勇钢百宸律师事务所）