从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误

从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误广东广强律师事务所刑事律师陈琦“南京虐童案”自案发起便一直是舆论热点问题，故意伤害罪的定性，不批准逮捕决定的作出，庭审时当庭逮捕并判处六个月实刑等情况都引起了社会热议。该案辩护律师王永杰是业界知名的刑辩律师，其总结了“刑事辩护49条金律”并今年出版了刊载其经办“名案”思维结晶的《刑事辩护的艺术——无罪辩护经验谈》一书，但其为“南京虐童案”作无罪辩护的辩护词却在近日公开后遭到了法律界潮水般的非议。刑辩界对“南京虐童案”一审辩护词的批评声音多着眼于该案的辩护思路、辩护策略以及辩护效果，认为该辩护词思路不清，逻辑混乱，缺少以证据、法律为基础的分析论证，脱离案件事实以“法治”为口号上纲上线。也许这些对“南京虐童案”一审辩护词的批评有其道理，但这些角度多带有主观价值判断色彩，而我认为“案外人”由于没有实际经办该起案件，不了解案件的证据情况，不宜从辩护风格、辩护策略等角度对辩护词作过多的个人价值评判，只适宜从法律角度来分析“南京虐童案”的一审辩护词是否合格。可惜的是，作为一名专办刑事案件的辩护律师，我从这份辩护词中发现了诸多在法律上并不过关的表述。第一，询问未成年被害人时不一定需要“法定代理人”到场。“南京虐童案”一审辩护词提到“公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场”，其法律依据是《刑事诉讼法》第二百七十条的规定“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场……询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”，但是辩护律师却忽略了同一个法律条文中同样规定了“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”，因此从法律本身的规定上来看，公安机关询问未成年被害人时未必一定要其法定代理人到场，而结合本案的具体案情，必然会出现法定代理人不能到场的情况。《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某办理收养手续后收养的养子，从法律角度看被告人李某是被害人的监护人，亦是其法定代理人。虽然有意见认为控方提交证据指出李某办理收养手续因程序有问题，而导致收养手续不具有合法性，但是收养手续是否合法，收养关系是否应予以撤销并非刑事案件的审理范围，因此在本案中不能因为李某涉嫌对未成年养子犯罪而得出其不再是被害人监护人和法定代理人的结论。正因为在本案中李某兼具被害人的法定代理人和犯罪嫌疑人（被告人）的双重身份，符合《刑事诉讼法》第二百七十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》三百一十二条规定的“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在询问被害人时通知法定代理人到场的可能性。第二，对未成年被害人进行伤情鉴定时没有强制性法律规定未成年人的法定代理人在场。“南京虐童案”一审辩护词提到“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”，但是现行法律并没有强制性规定司法机关对未成年人进行伤情鉴定时需要未成年人的法定代理人在场，因此辩护词中所提的这个观点缺少法律依据。事实上，现行法律只规定了“询问、讯问”未成年被告人、被害人、证人时需要通知其法定代理人到场，而且从法律规定的内容上可以看出这项规定的目的在于防止“办案人员在讯问中侵犯未成年人合法权益”，维护和“代为行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人的诉讼权利”，其原因在于询问、讯问所得的是主观性较强的言辞证据，司法机关在取证过程中可能会出现违法取证的行为而未成年人由于心智未完全成熟而无法按自己意愿和客观事实陈述案情。而在司法鉴定等其他侦查活动中，由于侦查活动的客观性和中立性较高，往往也不需要介入未成年人的主观判断，因此不需要作出“法定代理人到场”的特别规定。在实践中，可能基于安抚孩子或者照顾孩子的需要，鉴定时未成年人的父母一般都会在场，而司法人员对此也不持异议，辩护律师也许基于这种情况，进而形成了法律上规定了鉴定时法定代理人必须在场的错误认识。第三，人民检察院在审查起诉阶段不一定需要询问证人才能查清案件事实。“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？”但事实上法律并没有规定人民检察院在审查起诉阶段一定要询问证人。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十一章“审查起诉”对人民检察院在审查起诉阶段的工作内容进行了全方面、详细的规定，其中第三百七十一条规定的是“人民检察院对证人证言笔录存在疑问或者认为对证人的询问不具体或者有遗漏的，可以对证人进行询问并制作笔录附卷”，与之对应的是第三百六十四条规定的“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并制作笔录附卷”。也就是说，承办案件的公诉人在审查起诉阶段并不是“应当”询问证人，是在其认为证人的证言存在疑问或者有不具体、遗漏的情况“可以”询问证人，只有讯问犯罪嫌疑人才是“应当”进行的。该案辩护律师混淆了人民检察院在审查起诉阶段的工作内容，将询问证人理解为像讯问犯罪嫌疑人一样属于“应当”的范围了。至于辩护词所表达的“没有见过证人就无法查明案件事实”的意思，事实上不仅不符合法理，也不符合司法实践。在法理上，证据之间是否相互印证并形成证据链条是案件事实是否可以查实的判断标准，而不是在审查起诉阶段是否曾经询问过证人；在司法实践中，不仅审查起诉阶段，就连审判阶段也大量存在证人不出庭作证而仅由公诉人宣读证言的情况。因此，是否询问过证人与是否能够查明案件事实之间并不存在必然的联系。第四，法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，证人不能旁听庭审。“南京虐童案”一审辩护词提到“法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入”，但事实上法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，而证人不能旁听庭审。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。据此，人民法院通知证人出庭作证有三个条件，分别是：1.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；2.该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；3.人民法院认为证人有必要出庭作证。换言之，最终决定是否通知证人出庭作证的权力在于法院，而法院作出这个决定的依据是该证言对定罪量刑是否有重大影响。在辩护词中，辩护律师未能充分论述其认为应当出庭的证人对案件的定罪量刑有何影响，因而仅以法院未通知证人出庭便认为法院违法，缺少事实和法律依据。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款的规定“证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理”，如果被害人父母曾经向司法机关提供过证言，那么禁止其入内旁听庭审是于法有据且符合审判公正的内在要求的。第五，由上级检察院指派检察员支持下级检察院提起公诉不符合程序正义，但并没有直接侵犯被告人的上诉权。“南京虐童案”一审辩护词提到“本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权”，虽然我们在过往经办的案件中也出现过上级检察院指派优秀公诉人支持下级院提起公诉的情况，也曾在法庭中对这种违反程序正义的行为予以抗议，但是并不能认为这种行为侵犯了被告人的“上诉权”。无论出庭支持公诉的检察员来自南京市人民检察院还是南京浦口区人民检察院，李征琴在一审判决后如有不服仍然可以上诉，而且事实上被告人本人及其辩护律师也已经表示准备上诉了，可见其上诉权并不因公诉人是上级检察院指派而受影响，辩护词中所谓侵犯“上诉权”的说法并不妥当。第六，控方出示新证据并没有侵犯被告人的质证权。“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭拿出的一份‘会议记录’，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在‘庭前会议’上的约定，侵犯李征琴的质证权”，但是控方依法有权出示新证据，而被告人当庭才看到证据并不会损害其质证权。我们作为案外人，无法得知辩护词中所说庭前会议的约定究竟是什么，但是从法律规定上看，控方在庭审时出示新证据并不违法，而且很多时候是查清案件事实的客观需要，如果说这份“会议记录”违反了控辩审三方的约定，很可能是这个约定本身的合法性就存在问题。辩护词认为李征琴当庭才看到会议记录这一证据侵害了被告人的质证权，但法律上并无规定允许当事人在庭审前可以查阅证据，事实上被告人也往往在庭审时才能看到各种证据，被告人在庭上可以对证据发表质证意见，其质证权并未受到侵犯。至于证据突袭的应对问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。”如果的确如辩护词所言，如果所谓“会议记录”的确是开庭前未移送的证据，那么法院未同意辩护方的要求确实欠妥，但考虑到有评论文章提供了视频证据指出控方在开庭前已经移送证据并且辩护律师也已经查阅复制了该证据，因此本文在未能确定相关事实时不对法院未予休庭的决定是否合法作过多的评论。第七，是否爱孩子、爱孩子并不是作出逮捕决定的影响因素。“南京虐童案”一审辩护词提到“一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的”，但是否爱孩子、爱家庭并不代表法院要因此而不逮捕被告人，是否逮捕被告人在法律上有明确的规定。《刑事诉讼法》第七十九条第一款第五项规定“企图自杀”的情况下应当逮捕被告人，结合庭审的真实情况，法院在李征琴当庭撞墙的情况下对其予以逮捕是符合法律规定的。第八，是否严重影响司法公正才是鉴定意见需否排除的标准。“南京虐童案”一审辩护词提到“一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的鉴定意见的违法办案之处发出了纠违通知书，同时又来采用这份明显无效的鉴定意见”，但根据法律规定，并不是证据存在违法之处就必然要予以排除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：“（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；“（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；“（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；“（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；“（五）鉴定程序违反规定的；“（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；“（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；“（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；“（九）违反有关规定的其他情形。”以上九种情形鉴定意见不能作为定案依据的情况，这九种情况下得出的鉴定意见之所以不能作定案的依据，是因为其“内容”有效性方面存在严重的问题，辩护词所说“倒签日期”的情况并不属此列。反观《刑事诉讼法》第五十四条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，只有“严重影响司法公正”且不能予以补正的书证、物证才应予排除，辩护词以鉴定意见倒签日期为由认为该鉴定意见无效缺少依据，事实上混淆了“严重影响司法公正的非法证据”和“非法证据”之间的差别。第九，在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。“南京虐童案”一审辩护词提到“被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权”，但司法机关在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。首先，根据刑法的规定，法律明文规定的自诉案件仅限